Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione II
Sentenza 24 settembre 2024, n. 1005
Presidente: Ciliberti - Estensore: Serlenga
FATTO E DIRITTO
1. In data 29 dicembre 2022 veniva indetta la "Gara europea a procedura aperta per la gestione dello strumentario chirurgico riutilizzabile in uso presso l'Azienda Ospedaliero Universitaria-Consorziale Policlinico di Bari, tramite accordo quadro da stipularsi con un unico operatore economico ai sensi dell'art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016" (CIG 9670443E01).
In esito alla valutazione delle offerte, previo accertamento della congruità, risultava collocata al primo posto l'offerta presentata dall'odierna controinteressata, Althea Italia s.p.a. (d'ora in poi Althea); in suo favore il RUP formulava dunque la proposta di aggiudicazione nella seduta pubblica del 18 dicembre 2023.
Il raggruppamento temporaneo di imprese composto da Me-Sys e da Steris s.p.a. (d'ora in poi raggruppamento), classificatosi al secondo posto, presentava quindi - in data 27 dicembre 2023 - istanza di accesso agli atti richiedendo, in particolare, il rilascio dell'"Offerta tecnica di Althea con evidenza dei valori/dati dichiarati dalla stessa ai fini dell'assegnazione dei punteggi (ex. organizzazione per l'esecuzione del servizio, tempi e modalità di inventariazione, tempistica di riparazione, altre proposte migliorative, etc.)" e i "Giustificativi presentati a supporto della congruità dell'offerta" stessa.
Nella parte del modulo riservato alla "Motivazione della richiesta" inseriva la seguente dichiarazione: "Analisi dell'offerta tecnica per comprendere le motivazioni che hanno condotto ad un identico punteggio finale (70/70), trattandosi di un'analisi basata su molteplici aspetti, non solo qualitativi, ma anche e soprattutto quantitativi, in considerazione del fatto che l'offerta tecnica ha un peso preponderante (70%) ai fini dell'aggiudicazione; Analisi dei giustificativi presentati a supporto della congruità dell'offerta" (doc. 7).
Con nota prot. 19681 del 10 gennaio 2024 (doc. 8), il RUP invitava quindi Althea a formulare specifiche motivazioni a sostegno dell'eventuale opposizione, con riferimento ad ogni parte dell'offerta tecnica, nonché alle giustificazioni rese nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia dell'offerta; e, con ulteriore nota prot. 8881 del 31 gennaio 2024 (doc. 10), il direttore Area gestione tecnica dell'Azienda ospedaliero universitaria dichiarava che, con nota prot. n. 5335 del 22 gennaio 2024, Althea si era opposta al rilascio dei documenti richiesti "al fine della tutela commerciale" precisando conseguentemente "di inviare i documenti opportunamente oscurati".
Con il gravame in epigrafe, pertanto, il suddetto raggruppamento: a) impugnava la nota prot. n. 8881 del 31 gennaio 2024, con la quale l'Azienda ospedaliero universitaria consorziale Policlinico di Bari, all'esito della condivisione dell'opposizione della controinteressata all'ostensione integrale dei documenti richiesti "al fine della tutela commerciale", riteneva di accordare l'accesso previo integrale oscuramento dei documenti richiesti; b) chiedeva l'accertamento del diritto della ricorrente all'ostensione integrale e senza alcun omissis degli atti richiesti; c) chiedeva, infine, la condanna dell'Azienda ospedaliero universitaria consorziale Policlinico di Bari all'esibizione e al rilascio di tutti i documenti in forma integrale e senza alcun oscuramento.
A fondamento del gravame venivano dedotti due motivi, il secondo dei quali articolato in tre distinti profili.
Si costituivano in giudizio sia l'Azienda resistente in data 7 marzo 2024, sia la controinteressata Althea il 20 marzo successivo, contestando la fondatezza del ricorso e depositando documenti sconosciuti al raggruppamento ricorrente; questo, pertanto, si vedeva costretto alla proposizione di motivi aggiunti con memoria notificata il 30 maggio 2024, prodotta in giudizio in pari data, nella quale dichiarava altresì il sopravvenuto difetto di interesse al primo motivo di ricorso in ragione della revisione di una circostanza in punto di fatto (l'opposizione di Althea all'ostensione era pervenuta il 19 e non già il 22 successivo secondo il riferimento contenuto nella richiamata nota dell'Azienda ospedaliera n. 8881/2024).
Conseguentemente, la discussione del ricorso - originariamente fissata per il 18 giugno 2024 - veniva rinviata alla camera di consiglio del 17 settembre successivo.
All'esito di tale camera di consiglio la causa era trattenuta in decisione.
2. In via preliminare devono essere esaminate e respinte le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse formulate rispettivamente dall'Azienda resistente e dalla controinteressata Althea sotto due distinti profili.
2.1. L'Azienda resistente sostiene che il raggruppamento ricorrente abbia addotto un mero interesse generico all'ostensione, non fornendo alcun elemento circostanziato a sostegno dell'effettiva necessità di visionare i contenuti della documentazione richiesta; e la giurisprudenza prevalente avrebbe interpretato tale "concreta necessità" in termini di "stretta indispensabilità" avuto riguardo alle censure formulate.
Orbene, l'eccezione non convince giacché presuppone l'indiscussa ricorrenza di un'ipotesi di segreto tecnico industriale o commerciale che, nella fattispecie, non appare adeguatamente supportata dagli argomenti - scarni, come sarà meglio chiarito al punto 3 - opposti dalla controinteressata.
2.2. La controinteressata, a sua volta, ha collegato l'eccezione di carenza di interesse al gravame dapprima alla mancata impugnazione dell'aggiudicazione e, a seguito della proposizione di apposito gravame avverso l'aggiudicazione stessa (ricorso n. 856/2024 pendente innanzi a questa Sezione), all'asserita proposizione tardiva di questa.
Deve in proposito richiamarsi una recente pronunzia del T.A.R. Venezia, al cui iter argomentativo si rinvia, che ha sancito l'autonomia della richiesta di accesso rispetto alla proposizione del ricorso (cfr. sentenza n. 1753/2024). Così vi si legge a pag. 16: "Il fatto, poi, che il Consorzio ... ad oggi, non abbia proposto alcuna impugnazione sulla scorta dei documenti già ostesi non esclude, ma anzi potrebbe giustificare, a fortiori, come del resto dedotto nel ricorso introduttivo, la necessità di ottenere l'ostensione della documentazione tecnica ad oggi oscurata, poiché dall'esame della stessa potrebbero emergere gli unici elementi censurabili".
Dell'eventuale tardività del gravame contro l'aggiudicazione si discuterà, poi, nella relativa sede.
3. Sgombrato dunque il campo dalle eccezioni preliminari e preso atto della rinunzia al primo motivo di gravame formalizzata dal raggruppamento ricorrente nella memoria del 30 maggio scorso (cfr. punto 3), può essere accolto il secondo motivo, precisato nella memoria notificata il 30 maggio 2024, sulla scorta di un precedente conforme del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia espressamente richiamato dalla difesa ricorrente, pronunziato in relazione ad una procedura di gara avente un oggetto identico a quello della gara che viene oggi in considerazione, alla quale pure aveva partecipato Althea opponendo alla richiesta di accesso una motivazione sovrapponibile a quella che si rinviene nella fattispecie che ci occupa.
Il riferimento è alla sentenza n. 37/2023, di cui si riporta un passaggio dirimente: «La genericità delle ragioni spese dalla società controinteressata a supporto della dichiarazione ostativa all'ostensione resa non consente, pur tuttavia, di "comprovare" - come è specifico onere dell'offerente - la presenza di "segreti tecnici e commerciali" che soli precludono l'esercizio del diritto di accesso. "Segreti" che - come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che l'ha confermata - "sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (c.d. 'abilità lavorative') possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un'attività o una professione". A ben osservare, infatti, la controinteressata difende solo "metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche", che reputa avere "carattere di originalità", ma non già a veri e propri segreti industriali o commerciali. Anche questo T.A.R. ha, però, già avuto modo di osservare in un analogo precedente che non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio know-how, bensì è necessario che sussista una informazione "precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)"» (cfr. pagg. 9/10).
Dalla stessa sentenza si evince la motivazione addotta in quel caso da Althea a sostegno della sussistenza del segreto commerciale che risultava, invero, così formulata: «di non autorizzare (ai sensi dell'art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.), l'eventuale accesso agli atti da parte di terzi (mediante visione e/o estrazione di copia) dei seguenti paragrafi della Documentazione Tecnica, inclusi relativi allegati: 1) Relazione tecnica descrittiva "Modalità di esecuzione delle attività manutentive"; 2) Relazione tecnica descrittiva "Collaudo e gestione inventariale"; 3) Relazione tecnica descrittiva "Gestione ricambi e materiali a vita finita"; 4) Relazione tecnica descrittiva "Gestione tecnico/amministrativa trasversale"; 5) Relazione tecnica descrittiva "Organizzazione e soluzioni logistiche"; 6) Relazione tecnica descrittiva "Migliorie proposte"», in quanto "il progetto tecnico presentato (...), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo"; altresì precisando che "(...) l'eventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe l'elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per le scriventi" e che "(...) il progetto descrive ampiamente le caratteristiche delle soluzioni proposte; ciò espone il nostro patrimonio, se messo liberamente a disposizione, al rischio di plagio da parte dei concorrenti, riducendo il vantaggio competitivo che Althea Italia S.p.A. ha maturato a costo di grandi investimenti ed impegno" (cfr. pagg. 8, ult. cpv., e 9).
È sufficiente riportare le ragioni opposte dalla controinteressata Althea nella fattispecie all'esame per concludere in favore dell'omogeneità delle dichiarazioni rese il 13 aprile 2023 in questa gara e quelle rese nella gara precedente: "La documentazione, come sopra indicato, contiene metodologie di servizio ed organizzative, soluzioni tecnologiche, sistemi informatici, aventi carattere di originalità e come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo. Una parte significativa di tali segreti tecnici, per loro natura, è difficilmente tutelata attraverso la salvaguardia della proprietà industriale, ad esempio mediante brevetti; ne consegue l'importanza di impedire la visione della documentazione con i dettagli progettuali dei nostri servizi alle ditte potenzialmente concorrenti. Infatti, l'eventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe l'elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per la scrivente. Proprio al fine di consentire al Cliente la valutazione tecnica dell'offerta la relazione descrive nel dettaglio le caratteristiche delle soluzioni proposte; ciò espone il nostro patrimonio, se messo liberamente a disposizione, al rischio di plagio da parte dei concorrenti, riducendo il vantaggio competitivo che Althea Italia S.p.A. ha maturato a costo di grandi investimenti ed impegno" (cfr. doc. 3 del deposito della controinteressata in data 28 maggio 2024).
Si richiama - come detto - l'iter argomentativo del precedente citato, essendo palese che, anche nel caso di specie, per comprendere se l'attribuzione dei punteggi sia corretta e verificarne la legittimità risulta imprescindibile l'esame della documentazione tecnica ed economica richiesta.
4. In sintesi, il ricorso va accolto e, per l'effetto:
- annullato il provvedimento impugnato laddove è stato consentito alla ricorrente soltanto l'accesso alla documentazione della controinteressata oscurata, sulla scorta della dichiarazione da quest'ultima resa;
- accertato il diritto della società interessata ad ottenere copia della documentazione richiesta senza oscuramento entro il termine di 15 (quindici) giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Le spese di lite seguono parzialmente la soccombenza e vengono liquidate in favore del raggruppamento ricorrente nella misura indicata in dispositivo a carico dell'Azienda ospedaliera. Compensate nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Condanna l'Azienda intimata al pagamento delle spese di lite in favore del raggruppamento ricorrente, che vengono liquidate nell'importo complessivo di euro 700,00 (settecento/00), oltre oneri di legge; compensa le spese stesse con la società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.