Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I-quater
Sentenza 4 novembre 2024, n. 19343

Presidente: Anastasi - Estensore: Aragno

FATTO E DIRITTO

1. La Hypnos s.r.l.s. premette che, con determina n. 800 del 17 maggio 2021, il Comune di Crotone ha aggiudicato all'A.T.I., di cui la stessa faceva parte in qualità di capogruppo insieme alla Movea servizi s.r.l. (mandante), la gara per l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento mediante parcometri ed ausiliari della sosta (C.I.G. 8472561285) e di essere, poi, stata destinataria del provvedimento di risoluzione contrattuale adottato con determina n. 297 del 1° marzo 2022.

A fondamento della decisione, il Comune di Crotone ha addotto i gravi inadempimenti dell'impresa, che, a seguito della stipula del contratto, in data 22 novembre 2021, si sarebbe sottratta:

- alla sottoscrizione di un atto modificativo imposto dalla necessità di emendare gli errori contenuti nel contratto originario a proposito del canone minimo garantito e della percentuale minima di incassi dovuti all'ente, rappresentata dal r.u.p. già il 23 novembre 2021 e da questi ritenuta causa di nullità parziale del contratto ex art. 1419 del codice civile;

- all'avvio dell'esecuzione contrattuale, per il quale, con nota del 31 dicembre 2021, la stazione appaltante aveva concesso 30 giorni a decorrere dal 3 gennaio 2022 e al quale, secondo la ricorrente, sarebbe stata di ostacolo la mancata consegna delle aree di parcheggio e pertinenziali oggetto della concessione;

- all'adeguamento della polizza fideiussoria ai nuovi valori contrattuali.

Ciò avrebbe determinato «... un notevole pregiudizio alla Stazione appaltante per quanto concerne l'attivazione del servizio (con ricadute anche occupazionali) e con un notevole danno economico causato all'Amministrazione comunale per il mancato introito dei proventi derivanti dalla gestione dei parcheggi».

1.1. A fronte della segnalazione della risoluzione, in data 22 marzo 2022, l'Autorità ha inviato, in data 23 maggio 2022, la comunicazione di avvio del procedimento di annotazione nel casellario informatico dei contratti pubblici ex art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016, in riscontro alla quale la Hypnos ha trasmesso, in data 21 giugno 2022, le proprie osservazioni, tese a giustificare le assenze del legale rappresentante agli incontri fissati per il 31 gennaio 2022 e 11 febbraio 2022 per la consegna delle aree con la momentanea positività al Covid-19, nonché a dimostrare l'avvenuto assolvimento degli obblighi di costituzione della garanzia definitiva in data 17 novembre 2021.

1.2. Al termine dell'istruttoria, l'A.n.a.c. ha, tuttavia, deciso di annotare, con la delibera gravata, la risoluzione nel casellario informatico dei contratti pubblici, sia pure precisando di ravvisare il «grave inadempimento» di cui all'art. 108, comma 4, del d.lgs. 50/2016, non nel «... ritardo per l'attivazione del servizio in quanto giustificato dalla certificazione medica attestante l'avvenuto contagio da Covid-19 del legale rappresentate...», bensì nel rifiuto «... di sottoscrivere un nuovo contratto d'appalto a parziale rettifica di quello già stipulato in precedenza per adeguarlo ai nuovi importi».

2. La ricorrente ha impugnato, quindi, la delibera A.n.a.c. del 7 ottobre 2022 e gli atti presupposti, chiedendone l'annullamento, per i motivi di seguito sinteticamente riportati:

I) non coincidenza tra le ragioni poste a base del provvedimento e quelle indicate nella comunicazione di avvio del procedimento, in violazione dell'art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241;

II) irrazionalità, assenza di adeguata istruttoria e contraddittorietà manifesta, a causa della parzialità della versione dei fatti riportata nel testo dell'annotazione, che ridonderebbe negativamente anche sull'utilità della notizia;

III) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 108 e 213 del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e violazione del principio di proporzionalità e di ragionevolezza dell'azione amministrativa, in quanto:

- non sarebbe esigibile dall'appaltatore l'esecuzione di un contratto considerato «nullo» dalla stessa stazione appaltante;

- l'amministrazione non avrebbe potuto chiedere l'annullamento della polizza fideiussoria ma solo la sua integrazione, in ogni caso non dovuta, alla luce delle riduzioni previste dall'art. 93, comma 7, del d.lgs. 50/2016, e non attuabile senza la necessaria intermediazione della Movea s.r.l., autrice di un comportamento ostruzionistico;

- la mancata stipula dell'atto aggiuntivo, determinata dall'assenza di una polizza non dovuta, non integrerebbe i requisiti del «grave inadempimento» disciplinato dall'art. 108, comma 4, del d.lgs. 50/2016.

3. L'A.n.a.c. si è costituita in data 16 novembre 2022 con memoria di stile.

4. Con ordinanza presidenziale del 3 marzo 2023, n. 1332, questo Tribunale ha chiesto all'A.n.a.c. di produrre una dettagliata relazione sulla vicenda dedotta in contenzioso nonché ogni altro documentato chiarimento ritenuto utile ai fini della decisione.

5. Il 26 aprile 2023 la difesa erariale ha depositato la relazione del 27 dicembre 2022 con la quale l'Ufficio affari legali e contenzioso dell'A.n.a.c.:

- mette in luce il colpevole silenzio serbato dalla Hypnos anche nei confronti della mandante Movea sulle contestazioni ricevute dalla stazione appaltante;

- difende la piena corrispondenza tra i fatti addebitati nella comunicazione di avvio del procedimento e quelli riportati nel provvedimento finale, che garantirebbe la completezza dell'annotazione, attenta a distinguere i fatti non imputabili alla ricorrente, come l'impossibilità di presenziare agli incontri per la consegna delle aree oggetto di concessione, da quelli ascritti alla sua responsabilità, come l'inerzia nella costituzione di una nuova polizza definitiva;

- rivendica di aver correttamente esercitato il potere di annotazione, coerentemente con le finalità di pubblicità-notizia del casellario informatico dei contratti pubblici e con i limiti all'accertamento dei fatti controversi da parte dell'Autorità nelle ipotesi di risoluzione contrattuale;

- evidenzia le carenti allegazioni della ricorrente circa le ragioni della mancata integrazione della polizza fideiussoria;

- ammette, infine, l'esistenza di «alcuni fondati dubbi di criticità» nel testo dell'annotazione, in ragione di «condotte ambigue e poco collaborative palesate sia dalla S.A. che dall'operatore economico» e, in particolare, dell'incerta posizione assunta dalla stazione appaltante rispetto alle sorti del contratto stipulato il 22 novembre 2021, di cui è stata prima invocata la nullità parziale e poi, contraddittoriamente, pretesa l'attuazione, nonché della fragilità «di un'annotazione formalmente disposta solo a causa della mancata stipula di un nuovo contratto».

6. Il Comune di Crotone si è costituito in data 10 settembre 2024, ripercorrendo, all'interno della memoria di costituzione, i fatti e gli sviluppi procedimentali già descritti nella determina di risoluzione contrattuale e insistendo sia sulla pretestuosità della richiesta della Hypnos di subordinare l'avvio dell'esecuzione alla preventiva consegna delle aree in concessione, siccome «adempimento non previsto né dal Contratto e né dal Capitolato Speciale d'Appalto e né dalla legge (difatti l'art. 19 del D.M. lo prevede facoltativo per i servizi e le concessioni)», sia sul rigore istruttorio seguito per addivenire alla risoluzione del contratto, non a caso non impugnata dall'impresa dinanzi al giudice ordinario.

7. In data 4 ottobre 2024, la ricorrente ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a., con la quale richiama gli argomenti già spesi nei precedenti scritti difensivi.

8. All'udienza pubblica del 22 ottobre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Non si condividono le doglianze formulate con il primo motivo di ricorso, in quanto non si rinvengono significativi scostamenti tra i fatti indicati nella comunicazione di avvio del procedimento del 23 maggio 2022 e quelli addebitati con il provvedimento finale di annotazione del 7 ottobre 2022, costituendo il nucleo centrale di quest'ultimo, ossia la menzione del rifiuto di «... sottoscrivere un nuovo contratto d'appalto a parziale rettifica di quello già stipulato in precedenza per adeguarlo ai nuovi importi», logico sviluppo di una delle premesse dell'originaria contestazione, rappresentata dal «comportamento omissivo» con il quale la ricorrente avrebbe ostacolato la regolarizzazione del rapporto negoziale con la stazione appaltante, sia pure inizialmente prospettato nei termini della «mancata produzione della garanzia definitiva».

10. Il ricorso è, invece, fondato e va accolto per il secondo e il terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, siccome strettamente connessi.

L'art. 213, comma 10, del codice stabilisce che "L'Autorità gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'articolo 80. L'Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c)...", così ancorando l'iscrizione - e orientando in tal senso il potere di valutazione dell'A.n.a.c. - al presupposto dell'"utilità" della notizia per le stazioni appaltanti, che dal casellario traggono informazioni sul comportamento tenuto dagli operatori economici in occasione della pregressa partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, nonché nell'esecuzione degli atti negoziali stipulati con altri committenti pubblici.

L'art. 8, comma 2, del regolamento per la gestione del casellario informatico dei contratti pubblici, adottato dall'A.n.a.c. con delibera n. 861 del 2 ottobre 2019 e modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020 (di seguito anche "regolamento") distingue, poi, tra ipotesi "tipiche" di annotazione, in cui il fatto è ritenuto senz'altro di interesse per le finalità di pubblicità/notizia del casellario, e ipotesi "atipiche", in cui l'opportunità dell'inserimento è apprezzata, di volta in volta, dall'Autorità, al fine di stabilire se la vicenda segnalata sia indicativa di negligenze o errori professionali dell'impresa idonei ad incidere sulla sua affidabilità.

La giurisprudenza di questo Tribunale ha più volte ribadito che l'iscrizione nel casellario dei contratti pubblici è «il punto di arrivo di un procedimento che segue "corsie" diverse a seconda del tipo di illecito segnalato, in quanto notizie concernenti illeciti tipizzati hanno senz'altro un accesso privilegiato, richiedendo un minore rigore motivazionale, "... poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di 'utilità' della annotazione" (cfr. ancora Tar Lazio, sez. I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, sez. I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032)» (T.A.R. Roma, I-quater, 30 aprile 2024, n. 1992).

È stato, tuttavia, anche chiarito che «[s]e è vero... che la risoluzione del contratto disposta da una Stazione appaltante costituisce un'ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad Anac un'attenuazione dell'obbligo di motivazione in ordine all'utilità della notizia, è altrettanto vero che - in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di "straordinarietà"... - il giudizio sull'effettiva rilevanza del fatto, ovvero "sull'utilità in concreto" della notizia, per la valutazione delle S.A. in ordine all'affidabilità dell'operatore economico (che deve sempre essere svolto dall'Autorità), non può prescindere da un'attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione» (T.A.R. Roma, I-quater, 9 marzo 2023, n. 3945).

Nel caso in esame, secondo questo Collegio, gli elementi di straordinarietà in grado di escludere l'ipotesi dell'illecito professionale riposano, in particolare, su due considerazioni, in parte già colte dall'Ufficio affari legali e contenzioso dell'A.n.a.c. nella relazione del 27 dicembre 2022.

10.1. Ai fini della qualificazione di un inadempimento come «illecito professionale» meritevole di iscrizione nel casellario informatico, ancorché dipendente da una risoluzione contrattuale, rileva anche la coerenza complessiva della condotta del committente pubblico, sul quale grava un dovere «rafforzato» di prudenza nel compimento delle attività che hanno proiezione esterna, idonee a creare nell'altro interlocutore obblighi o aspettative e, più in generale, a ingenerare legittimi affidamenti sulla stabilità - e la legittimità - dell'assetto di interessi definito con il provvedimento, soprattutto allorché questo abbia condotto alla stipula di un atto negoziale. Ne sono conferma la peculiare disciplina del recesso dai contratti posta dall'art. 21-sexies della l. 241/1990, ammesso nei soli casi previsti dalla legge e dal contratto, e la previsione della tendenziale indennizzabilità del pregiudizio arrecato al privato - con il quale siano stati instaurati rapporti negoziali - dall'esercizio del potere di revoca di cui all'art. 21-quinquies della l. 241/1990.

Sulla base del sindacato estrinseco che compete al giudice amministrativo sugli atti presupposti di un'annotazione dell'A.n.a.c., oggetto di accertamento incidentale, come le determinazioni con le quali una stazione appaltante ha disposto la risoluzione del contratto, non sembra che il Comune di Crotone abbia osservato lo standard di diligenza e le cautele che si richiedono ad una stazione appaltante in procinto di stipulare un contratto per l'affidamento di un importante servizio, di durata quinquiennale, come quello di gestione dei parcheggi a pagamento mediante parcometri e ausiliari della sosta.

Il contratto è stato, infatti, stipulato il 22 novembre 2021, accettando la polizza fideiussoria presentata dalla Hypnos a titolo di garanzia definitiva di importo pari ad euro 34.400,00, dopo averne chiesta, con nota n. 61682 in data 23 settembre 2021, una di importo pari ad euro 132.569,00 e, con nota n. 70001 in data 28 ottobre 2021, una di importo pari ad euro 86.000,00. Solo il giorno successivo, in data 23 novembre 2021, con lettera congiunta del R.u.p. e del direttore dell'Ufficio contratti, l'amministrazione ha comunicato all'impresa, tuttavia, l'esistenza di un errore nel testo dell'art. 5 del contratto a proposito del canone di concessione, anticipando la necessità di procedere alla sottoscrizione di un nuovo contratto, alla quale hanno fatto seguito, in data 24 novembre 2021, la richiesta di una diversa polizza per un importo di euro 132.569,00 e, in data 7 dicembre 2021, in riscontro al diniego opposto dalla Hypnos alla stipula di un atto aggiuntivo, un'ulteriore nota con la quale il R.u.p. ha adombrato l'ipotesi di una «nullità parziale» del contratto al fine di «... stabilire la piena corrispondenza del contratto stesso alle norme e documentazioni di gara». Con la nota n. 6789 del 31 gennaio 2022, il R.u.p. ha, poi, richiesto alla Hypnos una polizza di euro 34.400,00 «pena l'avvio di un procedimento di nullità del contratto per contrarierà a norme imperative».

Il tutto mentre la stazione appaltante diffidava anche la ricorrente ad iniziare l'esecuzione del contratto considerato parzialmente «nullo».

Le tangibili contraddizioni nelle quali è più volte caduto il Comune di Crotone, all'origine di continui «ripensamenti» sia sull'importo della polizza che sulla sorte stessa del contratto, non possono essere degradate a elementi di valutazione del tutto ininfluenti sul giudizio di affidabilità dell'operatore economico, evidentemente confuso e fuorviato dalla stessa pubblica amministrazione, tenuta ad un ben diverso sforzo di chiarezza durante le occasioni di contatto con imprese e privati.

10.2. Anche ammettendo che la Hypnos non abbia ottemperato alle richieste di costituzione di una nuova garanzia definitiva, si dubita, comunque, che tale mancanza sia suscettibile di integrare di per sé un grave inadempimento, sia perché l'e-mail del broker del 24 novembre 2021 indica atteggiamenti dilatori da parte della mandante Movea sia in forza dei principi - normalmente enunciati a proposito delle garanzie provvisorie - che tendono a negare l'equiparabilità tra la mancanza assoluta della garanzia e l'insufficienza dell'importo garantito, riconoscendo, nel secondo caso, l'emendabilità dell'errore e la conseguente possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio (T.A.R. Napoli, I, 1° marzo 2024, n. 1429) e consentendo, pertanto, di ridimensionare, nella fase di esecuzione contrattuale, l'«importanza» dell'inadempimento, ai sensi dell'art. 1455 c.c., allorché l'aggiudicatario abbia prodotto comunque la polizza fideiussoria, seppure di importo non adeguato al valore del contratto, e l'amministrazione abbia immotiva[ta]mente e avventatamente proceduto, come nel caso di specie, al suo immediato svincolo, così privandosi anzitempo della garanzia definitiva del contratto già sottoscritto, anziché alla richiesta di un'integrazione della copertura assicurativa.

10.3. Alcune inefficienze e disfunzioni dell'apparato amministrativo, disvelate dal difetto di coordinamento tra uffici o dalla necessità di fare più volte «seguito» ad una precedente comunicazione per rettificarne il contenuto, possono essere sintomatiche di una formazione non lineare della volontà procedimentale del committente pubblico e, pertanto, di una violazione del canone del «corretto e razionale svolgimento delle procedure» [arg. ex art. 31, comma 4, lett. c), del d.lgs. 50/2016], al quale devono uniformarsi tutte le stazioni appaltanti e che postula un ordinato ed armonico incastro dei vari tasselli di cui si compone il «progetto» di acquisizione di una fornitura o un servizio o di realizzazione di un'opera (arg. ex art. 15 del d.lgs. 36/2023). Allorché l'operato della stazione appaltante, alla quale compete il governo della procedura, tradisca errori o posizioni ondivaghe, non è possibile escludere un suo concorso di colpa nel fallimento della vicenda negoziale, di cui l'A.n.a.c. deve tenere conto ai fini della valutazione del comportamento dell'impresa e, in ultimo, dell'utilità dell'annotazione, al fine di verificare se l'incisione dell'interesse imprenditoriale all'integrità della propria immagine, determinata dall'iscrizione nel casellario, risponda ai principi di proporzionalità e ragionevolezza.

10.4. Nel caso in esame, questo Collegio ritiene che i patenti errori compiuti dal Comune di Crotone nella gestione del contratto inverino quegli elementi di straordinarietà che ostano all'applicazione della causa di annotazione di cui all'art. 8, comma 2, lett. b), i), del regolamento e depongono, pertanto, per la non utilità dell'annotazione.

10.5. In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento della delibera A.n.a.c. impugnata.

11. Considerato, tuttavia, che la condotta contrattuale della ricorrente non è del tutto immune da profili di negligenza, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.