Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione I
Sentenza 5 novembre 2024, n. 2605
Presidente: Pasanisi - Estensore: Bardino
FATTO E DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara, indetta dalla Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Selvazzano Dentro e Teolo (in seguito anche CUC) per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per le scuole primarie del Comune di Selvazzano Dentro. A seguito dell'aggiudicazione della gara alla società Euroristorazione, la ricorrente ha presentato istanza di accesso agli atti, al fine di verificare la correttezza della procedura e tutelare i propri interessi in sede giurisdizionale.
La CUC ha parzialmente accolto l'istanza, oscurando alcune parti dell'offerta tecnica della controinteressata, ritenute coperte da segreto tecnico e commerciale. La ricorrente ha quindi impugnato i provvedimenti descritti in epigrafe, chiedendo l'accertamento del proprio diritto ad ottenere l'accesso integrale alla documentazione di gara, sulla base sui seguenti motivi:
- violazione e falsa applicazione degli artt. 35, 36 e 130 del d.lgs. 36/2023, e degli artt. 3, 22 e 24 ss. della l. 241/1990; la CUC non avrebbe messo a disposizione l'offerta dell'aggiudicataria, obbligandola a presentare formale domanda di accesso. Questo comportamento è in palese violazione dell'art. 36, comma 1, del d.lgs. 36/2023, che prevede la messa a disposizione automatica dell'offerta dell'aggiudicataria;
- violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 27 del disciplinare di gara; quand'anche il disciplinare di gara avesse previsto una deroga alla disciplina dell'art. 36 del codice, tale deroga sarebbe illegittima. La normativa europea e nazionale impone la trasparenza e l'accessibilità degli atti di gara;
- difetto di motivazione e eccesso di potere; la motivazione fornita dalla CUC, per giustificare l'oscuramento delle parti dell'offerta tecnica, risulterebbe del tutto generica e non adeguatamente sorretta da una valutazione autonoma e discrezionale delle ragioni di segretezza prospettate dalla controinteressata.
Alla camera di consiglio del 23 ottobre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso merita accoglimento.
I motivi d'impugnazione, da esaminare congiuntamente in quanto connessi, sono tutti focalizzati attorno alla corretta applicazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36 del 2023, che disciplinano l'accesso agli atti delle procedure di gara e la tutela dei segreti tecnici e commerciali.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che l'accesso agli atti di gara deve essere garantito in modo da consentire ai partecipanti di tutelare i propri interessi, salvo che vi siano comprovate esigenze di riservatezza, sulle quali l'Amministrazione è però tenuta a determinarsi espressamente, senza potersi limitare a recepire acriticamente le indicazioni ostative della parte controinteressata.
L'art. 36 del d.lgs. 36 del 2023 prevede, infatti, che l'offerta dell'aggiudicatario debba essere messa a disposizione dei concorrenti, salvo oscuramenti motivati e comprovati.
Ora, la società ricorrente ha evidenziato che delle 22 pagine componenti l'offerta tecnica, 14 sono state totalmente oscurate e cinque parzialmente, rendendo impossibile valutare la correttezza dei giudizi espressi dalla commissione di gara ai fini dell'esperimento della tutela giurisdizionale.
Nel caso di specie, la CUC ha, in effetti, oscurato gran parte dell'offerta tecnica della controinteressata, senza fornire una motivazione adeguata e comprovata delle ragioni di segretezza che avrebbero impedito di accedere alle informazioni ivi contenute.
Al riguardo, la giurisprudenza, benché in riferimento al testo previgente art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, ha da tempo precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono ad un particolare know how. È, infatti, "necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523)" (C.d.S., Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).
L'accesso viene quindi ragionevolmente escluso per "quella parte dell'offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del 'saper fare' e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220)" (C.d.S., n. 8257/2024, cit.).
Alla stregua di tale principio, tuttora sotteso al vigente art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, in mancanza di una motivata valutazione, riferita agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del codice della proprietà industriale e all'effettiva sussistenza degli elementi ostativi dichiarati dalla controinteressata, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell'offerta, specie in un settore - qual è quello della ristorazione, oggetto dell'affidamento - caratterizzato da elevati tassi di standardizzazione delle filiere e da pratiche aziendali ampiamente diffuse tra tutti gli operatori.
Si deve pertanto concludere, in linea con la più recente giurisprudenza, che "in mancanza della prova dell'esistenza di segreti commerciali, come sopra delineati, la parte ricorrente è esentata dall'onere di dimostrare l'indispensabilità dell'accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024; C.d.S., sez. V, n. 8332/2023)" (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 14 ottobre 2024, n. 2668).
Vertendosi, infine, di accesso difensivo, "la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990" (C.d.S., Ad. plen., n. 4 del 2021).
Sulla base delle considerazioni che precedono deve essere, dunque, accertato l'obbligo, in capo alla Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Selvazzano Dentro e Teolo di consentire, entro il termine di 10 (dieci) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, l'accesso integrale a tutta la documentazione richiesta dalla ricorrente.
Le spese vanno compensate, tenuto conto della particolarità della questione esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
- accerta il diritto della ricorrente ad ottenere l'accesso integrale alla documentazione di gara;
- condanna la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Selvazzano Dentro e Teolo ad esibire il plico di gara della controinteressata senza oscuramenti, entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza;
- per il caso di inottemperanza, nomina, quale commissario ad acta, il Prefetto di Padova con facoltà di delega ad un dirigente dell'Ufficio Territoriale del Governo di Padova.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.