Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione III
Sentenza 13 agosto 2025, n. 2843

Presidente: Goso - Estensore: Mameli

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente è dipendente a tempo pieno e indeterminato della Azienda socio sanitaria territoriale (ASST) lariana, con incarico di Responsabile amministrativo del servizio di medicina legale.

In precedenza, a far data dal 1° dicembre 1993, il ricorrente è stato dipendente della ex USSL 11 di Como, della ex Azienda USSL 5 di Como, della ex ASL di Como.

Parallelamente, dal 1998 sino al mese di giugno 2025, il dott. E.P. ha svolto, previa autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza, l'incarico extraistituzionale di magistrato onorario, espletando, a far data dal 2005, le funzioni di Vice procuratore onorario presso la Procura della Repubblica di Como.

In relazione all'attività dei magistrati onorari l'art. 1, commi 269 e ss., della l. 30 dicembre 2021, n. 234, e l'art. 15-bis della l. 10 agosto 2023, n. 112 hanno disposto che i magistrati onorari pubblici dipendenti già incaricati non dovessero munirsi di una nuova autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza.

Tuttavia la l. 15 aprile 2025, n. 51, intervenuta a modificare ulteriormente la disciplina sulla magistratura onoraria, ha disposto, all'art. 3, che tutti i magistrati onorari che siano anche dipendenti pubblici debbano richiedere all'Amministrazione di appartenenza l'autorizzazione di cui all'art. 53 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, pur se già rilasciata in precedenza.

Il ricorrente, quindi, con istanza trasmessa al Direttore generale dell'ASST lariana in data 18 aprile 2025, ha chiesto di essere autorizzato "allo svolgimento dell'attività di Vice Procuratore Onorario presso la Procura della Repubblica di Como, ai sensi dell'art. 3 L. n. 51 del 15.4.2025".

L'istanza è rimasta priva di qualsiasi riscontro, tanto che, con comunicazione del 20 maggio 2025, l'interessato ha informato la Procura della Repubblica - e, per conoscenza, anche la Direzione generale dell'ASST lariana - dell'intervenuta formazione del silenzio-assenso.

Senonché, con comunicazione in data 16 giugno 2025 (prot. ASST lariana. REGISTRO UFFICIALE.U.0044243.20-06-2025), trasmessa a mezzo email il successivo 20 giugno, il Direttore competente dell'ASST lariana ha comunicato al ricorrente che, con delibera del 12 giugno 2025, l'Amministrazione aveva ritenuto di "non autorizzare" l'espletamento dell'incarico extraistituzionale per violazione dell'art. 4 del regolamento aziendale in materia di incarichi extraistituzionali, che prevede:

"a) impegno orario richiesto dall'incarico: sono autorizzabili le attività che non comportino un rischio di compromissione dell'assolvimento del debito orario, del corretto adempimento dell'attività di servizio, nonché delle esigenze di recupero psico-fisico del lavoratore, tenuto conto sia della singola attività oggetto dell'incarico, sia delle altre già comunicate o autorizzate in precedenza, che cumulativamente non possono superare nell'anno un impegno orario eccedente il 10% del volume orario a cui il dipendente è tenuto per l'assolvimento dei compiti istituzionali";

"b) corrispettivo previsto per l'incarico: la somma dell'ammontare annuo degli incarichi retribuiti non può superare la percentuale del 30% del trattamento economico, riferito all'anno precedente all'espletamento dell'incarico conferito".

Ed invero nell'istanza il dipendente aveva indicato quale impegno orario dell'incarico fino a 16 ore settimanali che, aggiunte alle 36 ore di lavoro alle dipendenze dell'azienda, avrebbe comportato il superamento dei limiti imposti in tema di orario di lavoro settimanale pari a 48 ore.

Inoltre il compenso annuo indicato dal dipendente per le funzioni onorarie pari a euro 25.000,00 avrebbe superato il limite del 30% previsto dal regolamento aziendale, in quanto il trattamento economico del dipendente per l'anno 2024 è stato di euro 43.128,93.

Il ricorrente ha informato della delibera aziendale il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como, che, con ordine di servizio del 23 giugno 2025, ha disposto, a titolo cautelativo, la sospensione temporanea di ogni delega di attività al dott. E.P., in attesa che le questioni relative alla validità del diniego di autorizzazione potessero essere risolte.

Con il ricorso indicato in epigrafe il dipendente ha chiesto l'accertamento della formazione del silenzio-assenso con significato di provvedimento di accoglimento in relazione alla richiesta di autorizzazione allo svolgimento dell'incarico extraistituzionale nonché l'annullamento della deliberazione n. 665 del 12 giugno 2025 con cui l'Azienda ha disposto di non autorizzare il predetto incarico, chiedendone la sospensione dell'efficacia anche in via d'urgenza.

Con decreto n. 738 del 7 luglio 2025 il Presidente della Sezione ha respinto la domanda cautelare ex art. 56 c.p.a.

Si è costituita in giudizio l'Azienda socio sanitaria territoriale lariana, resistendo al ricorso, di cui, con separata memoria, ha contestato la fondatezza e l'ammissibilità.

Alla camera di consiglio del 24 luglio 2025 la causa, chiamata per l'esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 c.p.a., previe le ammonizioni di rito alle parti presenti in camera di consiglio.

In via preliminare deve essere esaminata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, sollevata dall'Azienda socio sanitaria territoriale.

L'eccezione è fondata ed assorbente.

La regola fondante il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo nelle controversie di impiego pubblico contrattualizzato - quale è quella all'esame del Collegio - è dettata dall'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che, nel ripetere l'art. 68 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (come modificato dall'art. 33 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, dall'art. 29 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ed infine dall'art. 18 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387), devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1 dello stesso decreto, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Alla giurisdizione del giudice ordinario sono sottratte soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., nonché quelle aventi ad oggetto comunque l'esercizio di poteri autoritativi pubblicistici preordinati all'adozione dei c.d. atti di macro-organizzazione (quali quelli che definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinano le dotazioni organiche complessive).

Si tratta, quindi, di un sistema incentrato sul rapporto regola/eccezione, sicché la giurisdizione amministrativa costituisce un'ipotesi eccezionale, come tale da interpretarsi in chiave restrittiva (Cass., Sez. un., 26 giugno 2024, n. 17626).

Nel caso di specie la controversia attiene ad atti di gestione del rapporto di lavoro, con riferimento allo status di dipendente pubblico e alla disciplina in tema di incompatibilità con l'esercizio di incarichi extraistituzionali.

L'attività dell'Amministrazione, conseguente all'istanza formulata dal dipendente, si esplicita attraverso un atto di "micro organizzazione" destinato ad incidere e a disciplinare il singolo rapporto di lavoro.

La relativa controversia, pertanto, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, appartiene alla giurisdizione generale del giudice ordinario in materia di pubblico impiego privatizzato, e non a quella residuale del giudice amministrativo, limitata ai casi tassativi sopra evidenziati, non ricorrenti nel caso di specie.

Né vale a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo la circostanza - evocata in sede di difesa orale dal ricorrente - che sia stata proposta una domanda attinente alla formazione del silenzio significativo dell'Amministrazione.

A margine del fatto che il ricorrente non insorge contro il silenzio serbato dall'ASST, ma chiede l'accertamento della valenza provvedimentale di accoglimento di tale inerzia (sicché si tratterebbe comunque di un'ipotesi diversa da quella che legittima l'azione ex art. 117 c.p.a.), va osservato che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, l'azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione non costituisce un rimedio di carattere generale indipendente dalla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, bensì presuppone (e non fonda) la giurisdizione amministrativa. Pertanto, la possibilità di contestare davanti al giudice amministrativo il silenzio serbato dall'Amministrazione costituisce uno strumento processuale che non determina un'ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovendosi avere riguardo invece, in ordine al riparto, alla pretesa sostanziale cui si riferisce la dedotta inerzia amministrativa (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 27 febbraio 2025, n. 153; Cass., Sez. un., 9 novembre 2021, n. 32688; T.A.R. Catania, Sez. IV, 3 aprile 2024, n. 1271; T.A.R. Napoli, Sez. III, 26 ottobre 2022, n. 6607).

In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso va dichiarato inammissibile e va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, presso il quale la causa potrà essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11 c.p.a.

Tenuto conto della pronuncia in rito, le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.