Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 21 ottobre 2025, n. 8160

Presidente: Lotti - Estensore: Perrelli

FATTO

1. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale il giudice di primo grado ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo ed ha respinto i ricorsi per motivi aggiunti proposti avverso gli atti della procedura per l'affidamento del servizio di gestione dei siti archeologici - strutture di servizio e cavità - della Valle di Lanaitho.

1.2. L'appellante deduce l'erroneità della sentenza impugnata:

1) per violazione dell'art. 79 del d.lgs. n. 163/2003, dell'art. 11 del bando di gara, dell'art. 3 della l. n. 241/1990, per violazione della par condicio, per eccesso di potere per istruttoria insufficiente, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, contraddittorietà con atti precedenti, illogicità, carenza della motivazione, sviamento.

Ad avviso dell'appellante, a differenza di quanto sostenuto dal giudice di primo grado, la sola modifica informatica della data di scadenza per la presentazione delle domande dall'8 maggio 2023 alle ore 12.00 al 9 maggio 2023 alle ore 13.00 sul sito Sardegna Cat sarebbe nulla per difetto degli elementi essenziali dell'atto amministrativo, vale a dire il contenuto, la motivazione, la forma, la sottoscrizione, a maggior ragione in assenza di un presupposto atto di proroga. Peraltro l'appellante deduce anche in tale grado la mancanza della prova della comunicazione a tutti gli operatori di tale differimento non essendo state depositate le ricevute di avvenuta spedizione e consegna della pec a tutti gli operatori economici ed essendo acquisita agli atti la dichiarazione in senso contrario di uno degli operatori. Comunque anche laddove si ritenesse ammissibile la sola modalità informatica per disporre la proroga la stessa sarebbe illegittima per violazione dell'art. 79, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, poiché non sarebbero state esplicitate le circostanze in grado di rappresentare una oggettiva preclusione alla partecipazione alla procedura selettiva, così come l'indicazione degli elementi atti a giustificare la proporzionalità del periodo di tempo individuato come necessario a ripristinare il normale svolgimento dalla gara con conseguente violazione anche della par condicio dei concorrenti;

2) per violazione degli artt. 7, 9 e 12 del disciplinare di gara, dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, per eccesso di potere per istruttoria insufficiente, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, contraddittorietà con atti precedenti, per sviamento.

Ad avviso dell'appellante la sentenza impugnata sarebbe erronea anche per la parte in cui dando credito alla tesi dell'Amministrazione appellata di aver commesso un errore nella trasmissione degli atti a seguito dell'istanza di accesso avrebbe ritenuto non dimostrato il mancato inserimento nella busta di qualifica del contratto di avvalimento, come anche che della documentazione contenente la specificazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale prestati e l'elencazione del fatturato globale e specifico della ditta ausiliaria. Secondo parte appellante sarebbe poco verosimile che dalla busta di qualifica, trasmessa per intero in sede di accesso, fosse stata espunta erroneamente la documentazione contenente il contratto di avvalimento che, comunque, avrebbe dovuto essere dichiarato nullo per genericità essendosi l'ausiliaria limitata a prestare la "professionalità del socio dott. Fabrizio V." e i "mezzi di trasporto adeguati perla fruizione dei siti oggetto" senza specificare null'altro.

Secondo l'appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente applicato la giurisprudenza formatasi in materia di contratto di avvalimento senza stigmatizzare il fatto che non fosse stato specificato il substrato esperienziale del dott. V. per consentire di desumere l'idoneità alle mansioni che avrebbe rivestito nel servizio da espletare, anche queste del tutto pretermesse, né sarebbero stati elencati i mezzi di trasporto messi a disposizione in modo da poter evincere la loro dichiarata adeguatezza. Inoltre, a prescindere dalla corretta qualificazione del contratto di avvalimento come tecnico-operativo o di garanzia, secondo l'appellante il giudice di primo grado, in mancanza della documentazione relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale prestati e dell'elencazione del fatturato globale e specifico, non avrebbe avuto elementi sufficienti per ravvisare la "solidità finanziaria" dell'ausiliaria. Né il giudice di primo grado avrebbe colto il senso della censura sollevata dall'appellante in merito al mancato possesso dei codici ATECO indispensabili per svolgere qualsiasi altro servizio analogo a quello di gara, l'assenza dei quali in capo all'ausiliaria non era rilevante in via autonoma, ma perché dimostrativa del fatto che tale ditta non potesse disporre dei requisiti di fatturato specifico e tecnico-professionali richiesti dall'art. 7 del bando e prestati alla aggiudicataria;

3) per violazione degli artt. 34 e 35 c.p.a. poiché la sentenza impugnata non sarebbe corretta nella parte in cui ha ritenuto il ricorso introduttivo improcedibile per carenza di interesse avendo potuto l'appellante partecipare alla procedura di gara, all'esito della ordinanza cautelare favorevole, laddove si verserebbe piuttosto in un'ipotesi di cessazione della materia del contendere in considerazione dell'ottenimento in via amministrativa del bene della vita atteso.

2. Le parti convenute non si sono costituite in giudizio.

3. Con l'ordinanza n. 1686 del 9 maggio 2025 la Sezione ha preso atto della rinuncia alla richiesta di misura cautelare ritenendo soddisfatte le esigenze dalla fissazione del merito al 2 ottobre 2025.

4. In vista dell'udienza di discussione l'appellante ha depositato memorie ai sensi dell'art. 73 c.p.a.

5. Alla pubblica udienza del 2 ottobre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L'appello non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

7. I fatti rilevanti ai fini della decisione possono essere così sintetizzati:

- l'odierna appellante ha impugnato dinnanzi al giudice di primo grado il provvedimento con il quale il Comune di Oliena ne aveva disposto l'esclusione dalla procedura per l'affidamento del servizio di gestione dei siti archeologici - strutture di servizio e cavità - della Valle di Lanaitho;

- il Comune di Oliena, a seguito dell'ordinanza cautelare n. 70 del 2024, ha riammesso la ditta appellante alla gara, successivamente aggiudicata alla controinteressata cooperativa Corrasi;

- con un primo ricorso per motivi aggiunti l'appellante ha dedotto l'illegittimità dell'aggiudicazione per la presentazione dell'offerta della cooperativa in data successiva a quella fissata dal bando, con un secondo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto l'illegittimità del differimento di un giorno del termine di scadenza per la presentazione delle domande e con un terzo ricorso per motivi aggiunti ha contestato la legittimità dell'aggiudicazione alla cooperativa poiché, dall'esame dei documenti trasmessi dal Comune di Oliena, emergerebbe che quest'ultima sia priva dei requisiti di idoneità professionale, economici e finanziari richiesti dal bando;

- con la sentenza appellata il T.A.R. per la Sardegna ha dichiarato l'improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse ed ha respinto tutti e tre i ricorsi per motivi aggiunti.

8. È infondato e da disattendere il primo motivo con il quale parte appellante deduce l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la sola modifica informatica della data di scadenza per la presentazione delle domande dall'8 maggio 2023 alle ore 12.00 al 9 maggio 2023 alle ore 13.00 sul sito Sardegna Cat fosse sufficiente pur in assenza degli elementi essenziali dell'atto amministrativo, senza considerare la mancanza di prova circa la comunicazione a tutti gli operatori di tale differimento e senza valutarne l'illegittimità anche per violazione dell'art. 79, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis.

8.1. Come affermato dal giudice di primo grado e documentalmente provato "l'Amministrazione ha disposto la proroga del termine di presentazione delle offerte mediante variazione sul sito internet istituzionale di 'SardegnaCat', nella pagina dedicata alla procedura, e da essa è derivata la comunicazione tramite pec a tutti i partecipanti alla gara. Ciò si evince dal tenore della stessa pec del 8 maggio 2023, depositata in giudizio dalla controinteressata, da cui emerge che dall'indirizzo sardegnacat@pec.regione.sardegna.it è stata generata automaticamente una comunicazione che avvisava tutti gli operatori economici della variante apportata dall'Amministrazione alla procedura di gara e, segnatamente, al termine di presentazione delle offerte. Tale circostanza è ulteriormente evidenziata dal documento n. 9, depositato dall'Amministrazione in data 5 aprile 2024, da cui si evincono i nominativi di tutti gli operatori economici (inclusa la ricorrente) che sono stati destinatari di tale comunicazione".

Ne discende, da un lato, che la variazione della procedura informatica è idonea a manifestare la volontà provvedimentale della S.A. trattandosi di procedura di gara integralmente svolta tramite una piattaforma telematica, dall'altro, che non vi è stato alcun vulnus alla par condicio dei concorrenti correlato alla predetta proroga, tempestivamente comunicata a tutti tramite lo stesso sistema informatico, attesa anche la non tassatività delle ipotesi di ammissibilità della proroga ex art. 79 del d.lgs. n. 50/2016.

9. Deve essere disatteso anche il secondo motivo con il quale l'appellante deduce l'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado, dando credito alla tesi dell'Amministrazione di aver commesso un errore nella trasmissione degli atti a seguito dell'istanza di accesso, ha ritenuto verosimile che dalla busta di qualifica fossero stati estratti sia il contratto di avvalimento che la documentazione contenente la specificazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale prestati e l'elencazione del fatturato globale e specifico della ditta ausiliaria.

Inoltre, ad avviso dell'appellante, anche laddove si dovesse ritenere che fossero stati presenti nella busta di qualifica il contratto di avvalimento e la documentazione a comprova dei requisiti della ditta ausiliaria, il giudice di primo grado avrebbe comunque dovuto dichiarare nullo il contratto di avvalimento per genericità, essendosi l'ausiliaria limitata a prestare la "professionalità del socio dott. Fabrizio V." e i "mezzi di trasporto adeguati perla fruizione dei siti oggetto" senza specificare null'altro.

9.1. Quanto alla dedotta illegittimità dell'aggiudicazione per la mancanza nella busta di qualifica del contratto di avvalimento e della documentazione relativa ai requisiti di capacità tecnica, professionale ed economica prestati dalla ditta ausiliaria, il Collegio evidenzia che con nota del 9 maggio 2024 il responsabile dell'area tecnica ha comunicato che "per mero errore materiale non era stato incluso all'interno del file zip il contenuto richiesto all'interno dell'istanza sopra richiamata" in occasione della trasmissione in data 2 maggio 2024 degli atti oggetto di ostensione.

In mancanza di querela di falso non solo quanto alla predetta nota, ma anche agli ulteriori verbali di gara richiamati dal giudice di primo grado, nonché di qualsiasi altro indizio che possa far ritenere che il contratto di avvalimento e la documentazione trasmessa dall'amministrazione comunale il 9 maggio 2024 non fossero presenti nella busta di qualifica, il Collegio ritiene pienamente condivisibile la conclusione cui è giunto il T.A.R.

Secondo il giudice di primo grado, infatti, "qualsiasi considerazioni ulteriore in ordine all'assenza originaria di tali documenti oltre ad essere il frutto di una mera prospettazione di parte, non spiega neanche come l'Amministrazione avrebbe potuto esaminare nel merito l'offerta dell'aggiudicataria come si evince dai verbali e dalla documentazione prodotta in giudizio. Peraltro, dal verbale del 2 aprile 2024, si evince che nell'offerta della controinteressata era stato effettivamente incluso il contratto di avvalimento, firmato digitalmente, circostanza che di per sé evidenzia l'infondatezza della tesi in esame".

9.2. Quanto alla dedotta nullità del contratto di avvalimento per genericità osserva il Collegio che con il contratto di avvalimento:

- l'impresa ausiliaria si obbliga a fornire all'impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal bando di gara "con riferimento particolare ai suddetti requisiti "Capacità economica e finanziaria" (articolo 7, lettera b), punti 1 e 2 del Bando - Disciplinare di Gara), "Capacità tecniche e professionali" (articolo 7, lettera c) del Bando - Disciplinare di Gara)";

- l'ausiliaria si è in particolare obbligata a fornire le risorse umane necessarie per l'esecuzione del contratto tramite la professionalità del socio Fabrizio V. e tramite "l'utilizzo di mezzi di trasporto adeguati per la fruizione dei siti".

9.3. Secondo la costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, il contratto di avvalimento non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione", deve cioè prevedere la messa a disposizione di personale qualificato e i criteri per la quantificazione delle risorse o dei mezzi forniti (C.d.S., V, n. 169 del 2022; C.d.S., III, n. 4935 del 2021).

Alla luce dei predetti principi, tenuto conto della natura del contratto, consistente nei servizi di custodia dei siti, di biglietteria, di infopoint e bookshop, di assistenza ai visitatori disabili, di gestione dell'area di sosta, di pulizia delle aree, di gestione e manutenzione degli spazi e dei manufatti e di valorizzazione e marketing, non si desume la necessità di una dotazione di mezzi aventi particolari caratteristiche con la conseguenza che la dicitura "utilizzo di mezzi di trasporto adeguati per la fruizione del servizio" sembra coerente con la natura delle prestazioni oggetto di contratto, né è dato comprendere quale sarebbe il vulnus arrecato dall'indicazione della professionalità del dott. V., socio dell'ausiliaria e dal cui organigramma si possono desumere le funzioni svolte.

Deve, pertanto, ritenersi condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui "il contratto di avvalimento presenta quell'impegno chiaro da parte dell'ausiliaria a garantire l'impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante, essendo prevista, da un lato, la clausola per la quale la prima si è impegnata a fornire tutti i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla lex specialis, dall'altro la previsione per la quale 'l'impresa concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto'. Ne consegue che (...) dall'esame delle clausole contrattuali è ben chiaro l'impegno assunto dall'ausiliaria a garantire l'impresa ausiliata attraverso la propria complessiva solidità finanziaria, senza limitazioni patrimoniali, così realizzando pienamente la funzione di garanzia dell'istituto. L'assenza di tale capacità patrimoniale da parte dell'ausiliata, peraltro, appare una mera prospettazione di parte non supportata da alcun riscontro documentale".

9.4. Analogo discorso deve essere seguito anche per la eccepita erroneità della sentenza in relazione al mancato possesso dei codici ATECO indispensabili per svolgere qualsiasi altro servizio analogo a quello di gara e l'assenza dei quali in capo all'ausiliaria sarebbe stata rilevante perché dimostrativa del fatto che tale ditta non potesse disporre dei requisiti di fatturato specifico e tecnico-professionali richiesti dall'art. 7 del bando e prestati alla aggiudicataria.

A prescindere dalla condivisibile considerazione del giudice di primo grado secondo cui "l'impresa ausiliata avesse già tale requisito che, conseguentemente, non è stato oggetto di avvalimento", merita di essere evidenziato che per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato "l'identificazione dell'attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l'attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria" (C.d.S., VII, n. 4530 del 2023; C.d.S., V, n. 262 del 2018).

Tanto è vero che questo Consiglio di Stato ha ritenuto che, data l'efficacia di mera pubblicità notizia dell'iscrizione camerale, qualora l'attività risultante dal codice ATECO non sia ritenuta coerente con l'oggetto dell'appalto, per giudicare l'idoneità professionale dell'impresa deve essere considerato anche l'oggetto sociale.

10. È infondato e deve essere disatteso anche il terzo motivo con il quale parte appellante si duole della erroneità della sentenza impugnata per avere dichiarato l'improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, anziché l'estinzione dello stesso per cessata materia del contendere.

10.1. Ad avviso del Collegio nel caso di specie non si verte in un'ipotesi di cessazione della materia del contendere, ma come correttamente ritenuto dal giudice di primo di sopravvenuta carenza di interesse della parte alla definizione del ricorso introduttivo.

Secondo la costante giurisprudenza la "pronuncia di cessazione della materia del contendere definisce il giudizio nel merito e consegue alla integrale soddisfazione dell'interesse sostanziale, fatto valere in giudizio, da parte dell'Amministrazione con un provvedimento posto in essere spontaneamente e non in esecuzione di un ordine giudiziale (C.d.S., IV, n. 3493 del 2023; C.d.S., III, n. 559 del 2022; C.d.S., VI, n. 3767 del 2020).

Ne discende che nel caso di specie siccome la riammissione in gara dell'appellante è stata frutto dell'ottemperanza da parte dell'Amministrazione comunale all'ordinanza cautelare n. 70 del 2024, manca uno degli elementi richiesti per potersi addivenire alla declaratoria di cessazione della materia del contendere.

11. Per le esposte argomentazioni l'appello non è fondato e va respinto.

12. Nulla deve essere disposto con riguardo alle spese in considerazione della mancata costituzione delle parti convenute.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 52/2025.