Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I
Sentenza 6 marzo 2026, n. 1608

Presidente: Gaviano - Estensore: Esposito

FATTO E DIRITTO

1. Con determinazione del Direttore generale n. 343 del 18 dicembre 2024 la So.Re.Sa. s.p.a. ha indetto la procedura aperta per l'affidamento del "multiservizio tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende sanitarie (AA.SS.LL., AA.OO., AA.OO.UU., I.R.C.C.S.) del S.S.R. della Regione Campania", dal valore stimato di euro 455.959.069,50, suddivisa in 6 lotti, e da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il costituendo R.T.I. tra il consorzio ricorrente e la mandante AR.CO. Lavori Soc. Coop. Cons. ha presentato domanda di partecipazione per i lotti nn. 4, 5 e 6: il primo ha designato, quale società esecutrici, le consorziate Aeffe s.p.a. e Mugnai s.p.a. (questa seconda indicata però anche in veste di ausiliaria); la mandante ha designato quale esecutrice, invece, la consorziata Gruppo ECF Impianti Tecnologici e Costruzioni s.p.a.

Con nota dell'11 luglio 2025 la stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio richiedendo, tra l'altro, alla Mugnai s.p.a. di comprovare di essere in possesso dell'iscrizione alla c.d. white list.

In data 18 luglio 2025 il Consorzio riscontrava la richiesta, precisando che "il servizio/fornitura di cui ai settori sensibili verrà eseguito: - Per il CONSORZIO INNOVA, dalla consorziata esecutrice indicata AEFFE SPA; - Per AR.CO, dalla consorziata esecutrice indicata GRUPPO ECF S.P.A. La Mugnai SPA, infatti, non è deputata, nell'ambito della gara di cui è causa, all'esecuzione di prestazioni rientranti nei settori c.d. sensibili".

Nella seduta del 4 agosto 2025, il seggio di gara procedeva all'esame della documentazione e perveniva alla decisione di escludere il detto concorrente, motivando come segue:

«il seggio di gara rileva che l'operatore economico in risposta al soccorso istruttorio non ha accluso alcuna dichiarazione involgente il possesso del requisito di iscrizione alla white list da parte di MUGNAI S.P.A., consorziata esecutrice e impresa ausiliaria del CONSORZIO INNOVA SOCIETÀ COOPERATIVA. Il seggio di gara rileva che l'operatore economico ha invece restituito dichiarazione in ordine al possesso da parte del CONSORZIO INNOVA SOCIETÀ COOPERATIVA tramite la consorziata esecutrice Aeffe S.p.A. del predetto requisito, nonché Arco mediante la consorziata esecutrice ECF S.p.A. Tanto ciò premesso, il seggio di gara, oltre rilevare che non è stata effettuata alcuna dichiarazione, non riscontrando la richiesta di cui al soccorso istruttorio relativa possesso dell'iscrizione alla white list da parte di MUGNAI S.P.A., consorziata esecutrice e impresa ausiliaria del CONSORZIO INNOVA SOCIETÀ COOPERATIVA, rileva che MUGNAI S.P.A. ha prestato avvalimento al CONSORZIO INNOVA SOCIETÀ COOPERATIVA per il requisito di capacità tecnica e professionale prescritto dall'art. 6.3 lett. a del disciplinare di gara, nonché risultando esecutrice, eseguirebbe parte dei servizi per i quali si prescrive il possesso dell'iscrizione alla white list ai sensi dell'art. 5 del disciplinare di gara. Inoltre, il seggio di gara rileva che, stante tutto quanto dichiarato dall'operatore economico, non è risultata alcuna revisione/estromissione tale da modificare la composizione del RTI» (verbale n. 28, pagg. 4-5).

Il R.T.I. in epigrafe è stato quindi escluso con la determinazione del Direttore generale n. 260 del 1° settembre 2025, avverso la quale è stato proposto il presente ricorso, affidato a due motivi con cui sono dedotti:

- con il primo motivo, la violazione dell'art. 1, comma 53, della l. n. 190/2012, degli artt. 97 e 101 del d.lgs. n. 36/2023 e dell'art. 5 del disciplinare di gara, oltre all'eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà manifesta;

- con il secondo motivo, la violazione dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, nuovamente dell'art. 1, comma 53, della l. n. 190/2012 e degli artt. 5, 6 e 7 del disciplinare, nonché l'eccesso di potere per irragionevolezza della motivazione e contraddittorietà manifesta.

La So.Re.Sa. s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere all'impugnativa, depositando memoria difensiva.

Si è costituito anche il Consorzio Stabile Energos, partecipante alla gara, evocato in giudizio.

La domanda cautelare di parte ricorrente è stata accolta con ordinanza del 24 ottobre 2025, n. 2579, ai fini dell'ammissione con riserva della medesima alla partecipazione alla gara e della valutazione delle offerte da essa presentate per i suddetti lotti.

All'udienza pubblica del 25 febbraio 2026 il ricorso è stato assegnato in decisione.

2. Il ricorso è fondato.

Sono difatti tali le censure con cui parte ricorrente, nei propri motivi di ricorso, deduce rispettivamente che:

- l'iscrizione alla c.d. white list è necessaria solamente allorquando la consorziata esecutrice debba effettuare lavori nei settori c.d. "sensibili" di cui all'art. 1, comma 53, della l. n. 190/2012 (primo motivo);

- il prestito del requisito, di cui al contratto di avvalimento concluso con la Mugnai s.p.a., concerne attività che a loro volta non rientrano nel novero dei medesimi settori "sensibili" (secondo motivo).

L'art. 5 del disciplinare ha stabilito che:

"Gli operatori economici devono possedere, pena l'esclusione dalla gara, l'iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cosiddetta white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l'operatore economico ha la propria sede oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco". E, di seguito, ha soprattutto precisato che, "nel caso di presentazione dell'offerta da parte di un soggetto in forma non individuale, l'iscrizione alla cd. white list dovrà essere posseduta dal soggetto che andrà a svolgere la prestazione rientrante nell'elenco dell'art. 1, c. 53, della L. n. 190/2012".

In riscontro alla iniziativa di soccorso istruttorio dell'Amministrazione, la parte ricorrente ha chiarito che la consorziata Mugnai s.p.a. non avrebbe effettuato alcuna attività rientrante in taluno dei settori individuati dal legislatore mediante la norma appena citata, attività le quali sarebbero state svolte solo da altre consorziate esecutrici della mandataria e della mandante (Aeffe s.p.a. e Gruppo Gruppo ECF Impianti Tecnologici e Costruzioni s.p.a.).

Invero, la Mugnai s.p.a. è stata designata per l'esecuzione di quelle prestazioni per le quali ha contestualmente prestato in sede di gara, mediante avvalimento, il requisito di capacità tecnica e professionale prescritto dall'art. 6.3, lett. a), del disciplinare, relativamente ai servizi per la conduzione, gestione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale, impianti di climatizzazione estiva e impianti elettrici.

E tali prestazioni non rientrano, appunto, nell'ambito di operatività del cit. art. 1, comma 53, della l. 6 novembre 2012, n. 190 (''Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione''), come modificato dall'art. 4-bis, comma 1, lett. a), del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla l. 5 giugno 2020, n. 40, il quale include nel pertinente elenco le sole seguenti attività:

"c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;

e) noli a freddo di macchinari;

f) fornitura di ferro lavorato;

g) noli a caldo;

h) autotrasporti per conto di terzi;

i) guardiania dei cantieri;

i-bis) servizi funerari e cimiteriali;

i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering;

i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti".

D'altra parte, la giurisprudenza di questa Sezione ha già da tempo avuto modo di chiarire che trattasi di elenco tassativo e di stretta interpretazione [cfr. la pronuncia del 23 marzo 2016, n. 1511: "Peraltro, dal divieto di aggravamento del procedimento amministrativo di cui all'art. 1, comma 2, della L. n. 241/1990, può trarsi anche il convincimento che tale obbligo di iscrizione non sussista per gli operatori che intendano partecipare alle procedure di evidenza pubblica indette per la stipulazione di contratti in settori diversi da quelli di cui all'art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012 o che, non abbiano ad oggetto esclusivo tali attività. L'obbligo di iscrizione nell'elenco riguarda quindi esclusivamente le attività imprenditoriali di cui al comma 53, ritenute maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, di seguito indicate: (...). Trattasi quindi di un elenco tassativo con la conseguenza che, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate, la verifica dell'insussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa va attuata, sussistendone i presupposti di legge, mediante gli strumenti delle informative e delle comunicazioni antimafia ex D.Lgs. n. 159/2011 (Codice Antimafia)"].

E il disciplinare della gara per cui è causa ha per l'appunto stabilito - come già ricordato innanzi - la necessità dell'iscrizione alla white list, nel caso di operatore concorrente in forma non individuale, esclusivamente da parte del soggetto che andrà a svolgere la prestazione rientrante nell'elenco di cui al citato art. 1, comma 53.

Sennonché, con il provvedimento in questa sede impugnato l'Amministrazione, obliterando la detta disposizione di lex specialis, costituente autovincolo a proprio carico, ha disposto l'esclusione del concorrente pur nell'estraneità dell'attività della sua consorziata designata dal novero di quelle individuate dalla richiamata normativa come attività "sensibili".

Né l'esclusione in contestazione può trarre giustificazione dalla sussistenza di un contratto di avvalimento operativo prestato contestualmente dalla stessa Mugnai s.p.a., che riguarda in ogni caso il prestito di un requisito e la messa a disposizione di risorse umane e strumentali per un'attività che non rientra in alcun settore "sensibile".

Per le considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto e va conseguentemente annullata l'impugnata determinazione del Direttore generale di So.Re.Sa. s.p.a. del 1° settembre 2025, n. 260, limitatamente alla disposta esclusione del R.T.I., e ai fini dell'ammissione a valutazione delle sue offerte per i lotti di gara.

Per la peculiarità della questione, involgente problematiche nel delicato settore della prevenzione amministrativa, sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti costituite.

Nei confronti della parte evocata in giudizio e non costituitasi, le spese di giudizio vanno dichiarate irripetibili.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla la determinazione del Direttore generale di So.Re.Sa. s.p.a. dell'1 settembre 2025, n. 260, limitatamente all'esclusione del R.T.I. con mandataria la ricorrente.

Spese compensate tra tutte le parti costituite, irripetibili nei confronti dell'altra parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.