Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 25 settembre 2026, n. 7110

Presidente: Greco - Estensore: Serlenga

FATTO E DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia è la procedura - espletata ex art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023 - indetta dall'Azienda ospedaliero-universitaria Sant'Andrea per l'affidamento del servizio di controllo dosimetrico e della fornitura di dispositivi di sorveglianza dosimetrica per gli ambienti classificati a rischio radiazioni ionizzanti e per il personale esposto a radiazioni ionizzanti, per la durata di 48 mesi.

Hanno manifestato interesse a parteciparvi due soli operatori: la soc. Tecnorad s.r.l. (d'ora innanzi "Tecnorad"), gestore uscente, e la soc. L.B. Servizi per le aziende s.r.l. (d'ora innanzi "L.B."), rispettivamente odierne appellante e appellata. Le due offerte sono state valutate equivalenti dal punto di vista tecnico; la L.B. è risultata aggiudicataria per aver offerto il prezzo più basso.

È insorta Tecnorad contro tali esiti facendo valere l'asserito conflitto di interessi che sarebbe stato generato dalla sovrapposizione in capo al dott. Leonardo B., legale rappresentante della L.B., di tale ruolo e di quello di esperto di radioprotezione uscente presso la stazione appaltante, avendo in tale qualità: a) per un verso, contribuito alla redazione del regolamento di radioprotezione (quello del 2024, reperito e depositato in atti dalla ricorrente, che l'Amministrazione ha poi riconosciuto essere quello vigente all'epoca della procedura per cui è causa), in cui è contenuta anche la disciplina dei dosimetri, con riferimento a dotazione e uso degli stessi; b) per altro verso, coadiuvato l'Azienda nell'effettuazione del monitoraggio e del controllo delle forniture dei dosimetri stessi, verificandone l'uso e il funzionamento nel periodo anteriore all'indizione della procedura di affidamento diretto, allorché l'odierna appellante Tecnorad era - come detto - affidataria della fornitura.

Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso interpretando in chiave innovativa la disciplina del conflitto di interessi introdotta dall'art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 rispetto al previgente art. 42 del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, alla luce della relazione illustrativa di accompagnamento allo schema di decreto.

Il gravame ruota principalmente intorno alla portata di tale art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 nel nuovo testo (motivi sub 1 e 3); fermo restando, in tesi ricorrente, che la situazione abbia determinato - in concreto - un'asimmetria informativa e un indebito vantaggio competitivo in favore di L.B. (motivo 2).

Si sono costituiti in giudizio l'Azienda ospedaliero universitaria Sant'Andrea e la L.B. con atti - rispettivamente - in data 6 e 13 febbraio 2026, per resistere al gravame, articolando le proprie difese anche in successive memorie.

Con ordinanza n. 355/2026, pubblicata il 6 maggio 2026, la Sezione ha disposto istruttoria onde acquisire l'atto di nomina del dott. B. ad esperto di radioprotezione presso l'Azienda resistente con il relativo contratto e, al contempo, brevi chiarimenti in merito alle mansioni dallo stesso svolte durante il periodo di collaborazione, con particolare riferimento all'acquisto dei dosimetri.

L'istruttoria è stata eseguita il successivo 22 maggio. L'Amministrazione ha dato seguito alla suddetta ordinanza depositando una breve relazione sulle mansioni svolte nonché l'avviso di selezione dell'esperto e la delibera del 4 maggio 2023 di affidamento dell'incarico in questione; non ha depositato il contratto.

Parte appellante ha stigmatizzato tale mancanza e la - ritenuta - assoluta genericità della suddetta relazione; di contro ha prodotto una pluralità di documenti con lo scopo di contraddire il contenuto della relazione istruttoria e dimostrare che il dott. B. fosse nella condizione di incidere sugli atti di gara. Di questo deposito la L.B. servizi ha eccepito l'inammissibilità ex art. 104, comma 2, c.p.a. sul presupposto che si tratti di documenti di cui la Tecnorad era già in possesso e che non sarebbero "indispensabili ai fini della decisione"; in ogni caso ne sostiene la non decisività sul piano probatorio.

All'udienza del 18 giugno 2026, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L'appello va respinto e, per l'effetto, confermata la decisione di prime cure sulla scorta di una diversa motivazione.

2.1. Come anticipato sub 1, la questione ruota innanzitutto intorno all'interpretazione dell'art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 nel nuovo testo; più in dettaglio, sulla qualificazione giuridica della fattispecie del conflitto di interessi nella nuova disciplina e sull'intensità dell'onere probatorio gravante su chi lamenta il conflitto stesso (motivi sub 1 e 3).

Il giudice di prime cure ha ritenuto che, rispetto al previgente art. 42 del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, il legislatore del 2023 abbia circoscritto le proprie previsioni, in termini di conseguenze del conflitto di interesse, ai soli casi di conflitto "effettivo", escludendo ogni rilevanza dei conflitti meramente potenziali; con due essenziali conseguenze:

- il comma 2 del citato art. 16 avrebbe posto a carico di chi denuncia il conflitto l'onere di fornire la prova di un "pregiudizio effettivo", ossia del fatto che la compresenza in capo a uno stesso soggetto di un interesse personale (o comunque diverso) in aggiunta all'interesse pubblico ("funzionalizzato") sotteso all'affidamento si sia tradotta in un danno a quest'ultimo, per effetto dell'accertata prevalenza del primo;

- la verifica di tale "pregiudizio effettivo" sarebbe limitata al piano della convenienza economica dell'operazione contrattuale per l'Amministrazione committente (sebbene questa conclusione non possa trarsi in modo esplicito dalla pronunzia, ma è da ritenersi sottesa alla scelta del T.A.R. di concentrare l'attenzione in via esclusiva sui costi sostenuti dall'Azienda odierna appellata).

2.2. La prima questione da affrontare investe, dunque, la natura e qualificazione del conflitto di interessi: se - come affermato nella sentenza appellata - l'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 abbia innovato la disciplina rispetto al codice previgente in modo così incisivo da escludere che il conflitto di interessi possa ancora connotarsi come fattispecie "di pericolo" secondo le coordinate che pacifica giurisprudenza aveva delineato nel regime normativo anteriore (cfr. C.d.S., Sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151, e Sez. V, 14 maggio 2020, n. 3048). Si è invero finora ritenuto che le misure di protezione contemplate dal legislatore, consistenti nell'obbligo di segnalazione e astensione, operassero già per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione di conflitto può determinare, traendosene la conclusione che la loro applicazione non presupponesse né richiedesse concrete condotte improprie né "danni" effettivi per l'autorità procedente e indebiti vantaggi per lo stesso dipendente in posizione conflittuale.

2.2.1. Il Collegio non ritiene di aderire alla lettura privilegiata dal T.A.R., non ricavandosi elementi - dal dato testuale né da quello sistematico - che consentano di escludere la perdurante rilevanza del conflitto meramente potenziale.

Non depone nel senso dell'interpretazione seguita dal T.A.R. il dato letterale del comma 1 dell'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 che, nel definire la nozione di conflitto di interessi, fa tuttora riferimento a un "soggetto" che per incarichi ricoperti o funzioni svolte "può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione" della procedura di aggiudicazione, con la precisazione - per quanto qui rileva - che il conflitto sorge qualora tale soggetto risulti portatore di "un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione". Non è chi non veda come tale riferimento alla "percezione" di una possibile minaccia all'imparzialità e indipendenza del soggetto in questione sia in sé eloquente.

Ma il quadro si definisce alla luce del dato sistematico. Il d.l. 29 settembre 2023, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla l. 27 novembre 2023, n. 170, ha espunto dal primo comma della disposizione la precisazione per cui la minaccia determinata dall'interesse dell'agente doveva essere "concreta ed effettiva" [cfr. art. 15-quater, comma 1, lett. a)]; ciò che ragionevolmente conforta l'insostenibilità di un'interpretazione che assegni alla nuova disciplina del conflitto la pretesa portata di innovazione radicale. Tale modifica sembrerebbe aver inteso invece confermare la perdurante rilevanza anche solo potenziale del pregiudizio che la presenza di un conflitto di interessi può provocare all'imparzialità e al buon andamento della p.a.; tanto più che proprio la giurisprudenza ante d.lgs. n. 36/2023 - che, secondo quanto ritenuto dallo stesso giudice di prime cure, il nuovo art. 16 avrebbe recepito - non aveva affatto affermato l'irrilevanza del conflitto potenziale, ma semplicemente rimarcato la necessità che il conflitto stesso fosse verificato non in termini astratti ma sulla base di elementi oggettivi e concreti; alludendo quindi alla prova della sussistenza del conflitto di interessi e non già alla sua "natura".

Pertanto, anche alla luce della disciplina più recente, deve ragionevolmente ritenersi che il conflitto di interessi abbia conservato la sua natura di fattispecie di pericolo.

2.2.2. Né può condividersi la conseguenza che il giudice di primo grado trae dalla premessa sotto il profilo della configurabilità del pregiudizio - effettivo secondo il giudice stesso - che l'ipotizzato conflitto di interessi può aver prodotto all'interesse "funzionalizzato", nella misura in cui nella sentenza gravata è stato preso in considerazione esclusivamente il profilo dei costi sostenuti dall'Amministrazione committente. Sembra infatti volersi affermare che il conflitto debba - sic et simpliciter - escludersi ogniqualvolta non si raggiunga la prova che si sia prodotto un pregiudizio patrimoniale all'Amministrazione stessa.

Al contrario, il Collegio ritiene che l'interesse pubblico tutelato dalle disposizioni in tema di conflitto di interessi nel settore dei contratti pubblici è anche - e soprattutto - quello al pieno esplicarsi della concorrenza ed allo svolgersi della procedura di affidamento in condizioni di effettiva par condicio tra tutti gli operatori economici; ciò che si ricava anche alla luce del quadro normativo europeo presupposto.

L'art. 24 della direttiva 2014/24/UE invero, disposizione europea retrostante all'art. 16 del codice, al par. 1 così dispone: "Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici"; profilo che, astrattamente, potrebbe rilevare nella fattispecie.

3. Altra questione è quella del regime probatorio del conflitto di interessi, piano sul quale invece - deve concordarsi con il giudice di prime cure - si registrano nel comma 2 dell'art. 16 in esame significative innovazioni rispetto al regime normativo precedente, avendo tale disposizione introdotto oneri molto rigorosi a carico di chi denuncia una situazione di conflitto (oltre che per il giudice che deve verificarne la sussistenza). Viene infatti introdotto un "doppio" onere della prova: 1) in primo luogo, la "percepita minaccia all'imparzialità e all'indipendenza", generata dalla posizione individuale dell'organo agente, deve "essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati"; 2) in secondo luogo, la suddetta minaccia "deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all'altro".

3.1. Lo scopo di un simile irrigidimento può verosimilmente essere identificato nell'esigenza di garantire un punto di equilibrio tra l'imparzialità dell'azione amministrativa e il suo buon andamento; di evitare che l'emersione di eventuali interferenze tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico rallenti l'azione amministrativa e impedisca la sollecita aggiudicazione ed esecuzione di appalti o concessioni, attraverso l'introduzione di una regola istruttoria evidentemente preordinata a ridurre al minimo le segnalazioni di conflitti di interesse fatte dai concorrenti.

3.2. Tuttavia, se il primo inciso si limita a recepire l'orientamento giurisprudenziale già ampiamente diffuso anteriormente all'entrata in vigore del codice, secondo cui - come già detto - il conflitto di interessi non può essere predicato in astratto, dovendo al contrario la sua allegazione essere supportata da elementi oggettivi, specifici e concreti (cfr. da ultimo C.d.S., Sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30), potenzialmente dirompente si rivela il secondo inciso, ove interpretato - come nella fattispecie in esame ha fatto il giudice di prime cure - nel senso della necessità di provare un "pregiudizio effettivo" in conseguenza della situazione di conflitto, stante il rischio di privare - in concreto - di ogni tutela le ipotesi di conflitto meramente potenziali (ovvero le fattispecie più comuni e frequenti di incompatibilità tra la sfera personale del dipendente pubblico e i compiti istituzionali a questo affidati).

Più precisamente, l'opzione ermeneutica seguita rischia di creare una divaricazione tra l'obbligo di astensione del funzionario cui sia riferibile detta posizione individuale, ancora oggi configurabile ai sensi del comma 1 dell'art. 16, e gli strumenti di tutela in ipotesi di comportamento omissivo del funzionario stesso (che non si astenga motu proprio), pur posto in essere in violazione della stessa prescrizione; comportamento che non sarebbe contestabile dai partecipanti alla gara né sindacabile da parte del giudice amministrativo (comma 2), con compromissione del diritto di difesa dei cittadini rispetto a condotte scorrette della pubblica Amministrazione, non trasparenti e lesive della par condicio.

Tale opzione dunque, oltre a comportare il rischio di mortificazione della finalità stessa per cui la disciplina del conflitto è stata posta dal legislatore, si pone in contrasto frontale con gli artt. 24, 103 e 113 Cost.

3.3. Anche di tale secondo comma, dunque, si rende necessaria una lettura costituzionalmente orientata e coerente: a) con la disposizione di cui al comma 1 dello stesso art. 16; b) con le richiamate disposizioni della direttiva 2014/24/UE in materia di conflitto di interessi, il cui considerando n. 16 così recita: "Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avvalersi di tutti i possibili mezzi a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale per prevenire le distorsioni derivanti da conflitti di interesse nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tra questi potrebbero rientrare le procedure per individuare, prevenire e porre rimedio a conflitti di interesse"); c) con le disposizioni della c.d. direttiva ricorsi (89/665/CEE), tese all'armonizzazione delle discipline interne in materia di rimedi giurisdizionali al fine di rimuovere ogni ostacolo alla piena applicazione del diritto europeo posto a garanzia della concorrenza e della trasparenza delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il cui considerando n. 3 così recita: "considerando che l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto".

In tale prospettiva, l'espressione "interessi effettivi" utilizzata oggi dall'art. 16 del codice dei contratti deve ragionevolmente riferirsi alla necessità che la "minaccia" al regolare svolgimento della procedura debba essere sostenuta sulla base di dati oggettivi, specifici e concreti e non meramente predicata in astratto; che l'"interesse" personale, del quale si assume essere portatore il funzionario in ipotizzata posizione di conflitto, debba essere allegato e provato sulla scorta di dati oggettivi riferiti a specifiche mansioni o funzioni da lui espletate e non riconducibile ad una semplice posizione formale ricoperta nell'organizzazione della p.a.; che l'inciso per cui deve trattarsi di interessi "la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all'altro" debba essere inteso nel senso che non comporti necessariamente l'onere di provare che tale subordinazione di fatto vi sia stata ma - più semplicemente - che si tratti di interessi "irriducibili", ossia inconciliabili con il corretto perseguimento anche dell'interesse pubblico.

4. In estrema sintesi, all'esito della disamina che precede, deve ragionevolmente concludersi per la perduranza del conflitto di interessi quale fattispecie di pericolo, sebbene da dimostrarsi con l'allegazione di elementi concreti e specifici; in tal guisa pervenendo a conciliare - sul piano sistematico - la finalità per cui tale normativa è posta nell'ordinamento degli appalti con l'intento di ridurre gli intralci allo sviluppo dell'azione amministrativa.

5. Passando quindi ad applicare tali coordinate alla fattispecie che ci occupa, deve escludersi la sussistenza - in concreto - di un pericolo di conflitto, con conseguente reiezione di tutti e tre i motivi di appello.

L'assioma della parte appellante, secondo cui il pregresso incarico del dott. B. gli avrebbe assegnato un vantaggio nella formulazione dell'offerta di cui si tratta, resta indimostrato pur a valle dell'istruttoria, non essendo stata raggiunta la prova circa il rischio concreto di interferenza di tale incarico con la gara, al di là delle mere prospettazioni teoriche sulla portata del "visto" apposto al regolamento suddetto; sicché, pur in disparte la prassi di affidare il ruolo di esperto di radioprotezione congiuntamente al servizio de quo con appalto integrato (che fornisce - in astratto - un ulteriore argomento a sostegno dell'inconfigurabilità di un conflitto rilevante), le allegazioni a sostegno dell'effettiva influenza che l'esperto abbia potuto nella specie esercitare sulla gara, in fase genetica o esecutiva, si confermano deboli e insufficienti a supportare il teorema.

Ciò anche alla luce di due evidenze di segno diverso.

Innanzitutto, l'astratta "simmetria" delle posizioni rivestite dagli unici due concorrenti in gara, entrambe foriere di possibili vantaggi informativi: a fronte del cumulo di incarichi contestato in capo al legale rappresentante dell'aggiudicataria L.B. (in assenza però - si ribadisce - di una concreta dimostrazione di interferenza) si pone il ruolo di gestore uscente del servizio in capo alla seconda classificata, odierna appellante. I documenti esibiti (in disparte la questione della relativa ammissibilità sollevata dall'appellata) non dimostrano affatto il coinvolgimento del dott. B. nella programmazione dell'affidamento, nella gestione o controllo del relativo servizio tale da condizionare il contenuto degli atti di gara in favore dell'azienda poi risultata aggiudicataria; al più possono comprovare la conoscenza tecnica del servizio, maturata nell'esercizio delle contestate attribuzioni, non distinguibile dalla conoscenza del servizio maturata da Tecnorad nella qualità di gestore uscente, ancora in proroga all'atto di svolgimento della gara.

In secondo luogo, depone per l'assenza di un reale pericolo di conflitto la traduzione concreta di tale astratta simmetria nell'effettivo svolgimento della vicenda che ci occupa: è un dato incontestabile che le offerte tecniche di entrambi i concorrenti abbiano conseguito un punteggio assolutamente sovrapponibile; e che la scelta tra le due sia stata determinata dal prezzo, elemento evidentemente indipendente dal possibile vantaggio informativo ascrivibile all'uno o altro.

Resta quindi indimostrato che la posizione rivestita dal dott. B. possa avergli attribuito il potere di influenzare la gara o determinare un'asimmetria informativa rispetto al gestore uscente; e indimostrati restano, pertanto, i presupposti concreti su cui il rischio di interferenza denunziato si fonderebbe, al di là dei sospetti che l'appellante cerca di insinuare con argomenti in qualche misura suggestivi.

Sul punto specifico dell'irrilevanza del pericolo astratto si rimanda ai principi affermati in giurisprudenza, di recente condivisi da questa stessa Sezione con riferimento alla previgente disciplina: "Nelle gare pubbliche, la presenza di un conflitto di interessi non può essere affermata in modo generico, ma deve essere dimostrata con prove specifiche basate su fatti concreti. In altre parole, affinché sussista una minaccia alla parzialità e all'indipendenza nel contesto delle procedure di appalto o concessione ai sensi dell'art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione indicata dall'art. 80, comma 5, lett. d), stesso codice, è necessario che tale minaccia sia provata mediante presupposti specifici" (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30).

6. Il gravame va, quindi, respinto e la sentenza di primo grado confermata sulla scorta di una diversa motivazione. Considerata, tuttavia, la novità della questione, il Collegio dispone la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma le conclusioni della decisione di prime cure con motivazione diversa.

Spese compensate.

Note

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Lazio, sez. III-quater, sent. n. 23731/2025.