Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione II-bis
Sentenza 19 ottobre 2026, n. 16400

Presidente: Francavilla - Estensore: Caldarola

FATTO E DIRITTO

1. La controversia trae origine dalla procedura aperta indetta dal Comune di Cave per l'affidamento, per la durata di tre anni, del servizio O.E.P.A.C. (Operatore Educativo per l'Autonomia e la Comunicazione) in favore degli alunni con disabilità frequentanti le scuole dell'infanzia, primaria e secondaria di primo grado del territorio comunale, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo a base di gara pari ad euro 617.112,00.

La ricorrente, classificatasi seconda nella graduatoria finale, aveva già impugnato l'originaria aggiudicazione disposta in favore della Cooperativa Sociale Nasce Un Sorriso, deducendo, tra l'altro, l'omessa sottoposizione dell'offerta dell'aggiudicataria alla verifica di anomalia, nonostante l'indicazione di costi della manodopera inferiori a quelli individuati dalla stazione appaltante e la presenza di numerose proposte migliorative suscettibili di incidere in misura significativa sulla sostenibilità economica dell'offerta.

Con sentenza n. 4975/2026, pubblicata il 17 marzo 2026, il T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II-bis, ha accolto tali censure, annullando l'aggiudicazione e imponendo all'Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell'offerta della controinteressata. La sentenza ha, altresì, individuato specifici vincoli conformativi, stabilendo che la verifica dovesse estendersi anche ai costi connessi alle migliorie offerte in sede tecnica, con particolare riguardo alle professionalità ulteriori necessarie per l'esecuzione dei servizi aggiuntivi proposti, nonché ai costi derivanti da attività formative, uscite didattiche, cineforum, incontri di parental training e dall'utilizzo delle attrezzature hardware e software previste nell'offerta.

Con la medesima pronuncia il Giudice ha, inoltre, dichiarato l'inefficacia del contratto già stipulato con l'aggiudicataria a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, termine poi maturato in data 18 maggio 2026.

A seguito della decisione giudiziale, la ricorrente ha diffidato, in data 30 marzo 2026, il Comune di Cave e la Centrale Unica di Committenza Consorzio I Castelli della Sapienza a dare tempestiva esecuzione ai vincoli conformativi imposti dal T.A.R. Tuttavia, soltanto con la nota n. 6059 del 23 aprile 2026 la stazione appaltante ha avviato formalmente il procedimento di verifica di anomalia nei confronti della Cooperativa Nasce Un Sorriso, acquisendo le relative giustificazioni con nota PEC n. 6779 del 10 maggio 2026.

Con determinazione n. 41 del 18 maggio 2026, adottata proprio nel giorno in cui il precedente contratto era divenuto inefficace, il Comune di Cave ha ritenuto congrua l'offerta della controinteressata, confermandone l'aggiudicazione e disponendo contestualmente l'esecuzione anticipata in via d'urgenza del servizio ai sensi dell'art. 17, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023.

Nella medesima determinazione l'Amministrazione ha, tuttavia, precisato che l'aggiudicazione sarebbe divenuta efficace soltanto all'esito della verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicataria.

La ricorrente lamenta, inoltre, che la stazione appaltante abbia omesso di pubblicare e rendere disponibili la documentazione afferente alla verifica di anomalia, i relativi verbali, le relazioni istruttorie e le giustificazioni prodotte dalla controinteressata, costringendola a presentare apposita istanza di accesso agli atti, rimasta senza riscontro.

2. Alla luce di tali circostanze è stato proposto il presente ricorso, notificato alle controparti in data 28 maggio 2026 e depositato in giudizio in pari data, rassegnando le censure di seguito riportate.

2.1. "I. Violazione e falsa applicazione dell'art. 17, commi 5 e 9, d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e in particolare dell'art. 3 del Disciplinare. Violazione dell'autovincolo. Violazione dei principi di legalità, par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e ingiustizia manifeste".

Con l'unico motivo articolato nel ricorso introduttivo, la cooperativa ricorrente censura la determinazione n. 41/2026, assumendone l'illegittimità sotto una pluralità di profili.

2.1.1. In primo luogo, viene dedotta la violazione dell'art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, poiché il Comune di Cave avrebbe disposto l'aggiudicazione della gara prima di aver completato la verifica del possesso dei requisiti in capo all'operatore economico aggiudicatario. Secondo la prospettazione attorea, il nuovo Codice dei contratti pubblici prevede una sequenza procedimentale vincolata che impone il preventivo accertamento dei requisiti e consente l'adozione dell'aggiudicazione soltanto all'esito positivo di tale verifica. La stessa determinazione impugnata confermerebbe la violazione denunciata, nella parte in cui afferma che l'aggiudicazione diverrà efficace soltanto successivamente alla verifica dei requisiti.

2.1.2. Sotto il medesimo profilo, viene altresì dedotta la violazione della lex specialis di gara e dell'autovincolo derivante dall'art. 24 del disciplinare di gara, il quale prevedeva espressamente che l'aggiudicazione fosse disposta solo all'esito positivo della verifica dei requisiti prescritti.

2.1.3. In secondo luogo, la parte ricorrente contesta la decisione dell'Amministrazione comunale di disporre l'esecuzione anticipata e d'urgenza del contratto ai sensi dell'art. 17, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, sul presupposto che anche tale determinazione presupponga indefettibilmente la preventiva verifica positiva dei requisiti prescritti in capo all'aggiudicatario e che, nel caso concreto, difettassero comunque i presupposti normativi dell'urgenza.

Secondo la prospettazione attorea, infatti, la situazione emergenziale avrebbe trovato origine esclusivamente nel comportamento della stessa Amministrazione, la quale:

- avrebbe ritardato di oltre un mese l'avvio della verifica di anomalia imposta dalla sentenza n. 4975/2026;

- avrebbe concesso all'aggiudicataria termini particolarmente ampi per la presentazione delle giustificazioni;

- avrebbe concluso il procedimento soltanto nel giorno in cui il precedente contratto era destinato a divenire inefficace.

La ricorrente sostiene, pertanto, che l'urgenza invocata dal Comune resistente non deriverebbe da eventi oggettivamente imprevedibili, bensì da una situazione determinata dalla condotta dilatoria della stessa Amministrazione e non potrebbe, conseguentemente, legittimare il ricorso all'esecuzione anticipata.

2.1.4. Infine, il motivo denuncia il carattere strumentale dell'operato amministrativo, ritenuto volto ad aggirare sia i vincoli conformativi derivanti dalla precedente sentenza del T.A.R. Lazio (n. 4975/2026) sia gli effetti dell'inefficacia del contratto già dichiarata dal Giudice amministrativo, con conseguente lesione dei principi di legalità, trasparenza, parità di trattamento e corretto svolgimento della procedura di gara.

2.2. La ricorrente lamenta, da ultimo, l'omessa pubblicazione e ostensione della documentazione relativa alla verifica di anomalia dell'offerta della Cooperativa Sociale controinteressata, segnatamente delle giustificazioni presentate, dei verbali e delle relazioni istruttorie redatte dal R.U.P., in asserita violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023.

Chiede pertanto, ai sensi degli artt. 116, comma 2, e 65 c.p.a., l'accesso integrale a tale documentazione e l'ordine di esibizione degli atti, riservandosi espressamente la proposizione di motivi aggiunti all'esito della loro acquisizione.

3. In data 5 giugno 2026 il Comune di Cave ha depositato in giudizio una memoria di costituzione e difesa con cui ha chiesto la reiezione del ricorso, sostenendo che: l'aggiudicazione non sarebbe illegittima per il fatto di essere stata adottata prima della verifica dei requisiti, poiché la stessa era espressamente subordinata, quanto all'efficacia, al successivo esito positivo dei controlli, poi effettivamente conclusisi favorevolmente con la determinazione n. 45 del 5 giugno 2026; che la sentenza del T.A.R. Lazio n. 4975/2026 imponeva soltanto l'attivazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta e non anche la ripetizione dei controlli sui requisiti soggettivi dell'aggiudicataria, già positivamente accertati in occasione della precedente aggiudicazione; che l'eventuale inversione della sequenza procedimentale tra aggiudicazione e verifica dei requisiti costituirebbe una mera irregolarità formale priva di effetti invalidanti ai sensi dell'art. 21-octies della l. n. 241/1990, non essendo stata dedotta né dimostrata alcuna effettiva carenza dei requisiti in capo alla controinteressata; che l'esecuzione d'urgenza fosse giustificata dalla necessità di garantire la continuità di un servizio essenziale rivolto ad alunni con disabilità; e che, infine, la verifica di anomalia sia stata correttamente svolta in esecuzione della predetta sentenza n. 4975/2026, avendo l'Amministrazione acquisito i chiarimenti richiesti e ritenuto congrue e attendibili le giustificazioni fornite dalla cooperativa aggiudicataria, anche alla luce della pregressa affidabilità dimostrata dalla stessa nell'esecuzione del servizio.

4. In data 6 giugno 2026 la Cooperativa Sociale controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva con cui ha eccepito l'infondatezza del ricorso ex adverso proposto, sulla base di argomentazioni non dissimili da quelle articolate dal Comune resistente.

5. Come già evidenziato, nel ricorso introduttivo la ricorrente aveva altresì lamentato che l'Amministrazione non aveva reso disponibili gli atti relativi alla verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, proponendo pertanto anche domanda di accesso ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a.

5.1. Successivamente alla proposizione del ricorso, e precisamente in data 1° giugno 2026, tuttavia, il Comune ha trasmesso alla ricorrente la documentazione concernente il subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, comprensiva sia della nota del R.U.P. n. 6059 del 23 aprile 2026, con la quale erano stati richiesti chiarimenti alla controinteressata in ordine ai costi della manodopera e delle migliorie offerte, sia della relazione giustificativa depositata dalla stessa controinteressata in data 8 maggio 2026.

6. A seguito dell'esame di tale documentazione, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati alle controparti il 30 giugno 2026 e depositati in giudizio il giorno successivo, deducendo ulteriori profili di illegittimità concernenti sia l'ammissibilità dell'offerta della controinteressata sia la verifica di anomalia successivamente svolta dall'Amministrazione comunale.

6.1. Con i motivi aggiunti viene inoltre impugnata, ove occorra, la determinazione n. 45 del 5 giugno 2026, con la quale il Comune ha successivamente dato atto dell'esito positivo delle verifiche sui requisiti dell'aggiudicataria.

6.2. La ricorrente insiste, pertanto, per l'annullamento degli atti gravati, per la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto stipulato e per il riconoscimento del proprio diritto al subentro nell'aggiudicazione e nel contratto, lamentando i profili di illegittimità di seguito rubricati.

"I. Violazione e falsa applicazione dell'art. 70, co. 4, lett. f), d.lgs. n. 36/2023, nonché dell'art. 107 d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e in particolare dell'art. 17 del Disciplinare in combinato disposto con l'art. 3 dello stesso Disciplinare, nonché con l'art. 3 del Capitolato d'Appalto. Violazione dei principi di legalità, par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e ingiustizia manifeste".

Con questo primo mezzo di gravame, la ricorrente sostiene che, alla luce delle giustificazioni rese dalla controinteressata nel subprocedimento di verifica dell'anomalia, emergerebbe che l'offerta economica da quest'ultima formulata supererebbe, in realtà, l'importo complessivo posto a base di gara.

Secondo la prospettazione attorea, in particolare, applicando il costo orario offerto - pari a euro 21,00 - agli effettivi volumi di attività dichiarati dalla controinteressata nei propri giustificativi, l'importo complessivo dell'offerta supererebbe l'importo massimo consentito dalla lex specialis di gara.

L'offerta avrebbe, pertanto, dovuto essere dichiarata inammissibile ai sensi dell'art. 70, comma 4, lett. f), del Codice dei contratti pubblici e delle corrispondenti prescrizioni del Disciplinare di gara.

6.3. "II. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'art. 70, co. 4, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023, in combinato disposto con l'art. 107, co. 1, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, co. 13 e 14, 102, co. 2, 108, co. 9, e 110 D.Lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara. Violazione del principio di immodificabilità dell'offerta. Violazione dei principi di legalità, par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e ingiustizia manifeste".

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce una pluralità di profili riconducibili alla non conformità dell'offerta della controinteressata rispetto alla lex specialis e alla sua successiva modifica in sede di giustificazioni.

In particolare, viene sostenuto che:

- la cooperativa controinteressata avrebbe illegittimamente esteso il ribasso anche alle attività di coordinamento, C3, che la legge di gara aveva, invece, espressamente sottratto alla competizione economica;

- avrebbe individuato erroneamente la base d'asta cui applicare il ribasso;

- avrebbe modificato in sede di verifica di anomalia il ribasso originariamente offerto;

- avrebbe alterato il costo della manodopera dichiarato in sede di gara, indicando nei giustificativi valori diversi e inferiori rispetto a quelli risultanti dall'offerta economica.

Secondo la ricorrente, tali condotte integrerebbero una violazione della lex specialis e del principio di immodificabilità dell'offerta, con conseguente necessità di escludere la controinteressata dalla procedura.

6.4. "III. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, co. 13 e 14, 102, co. 2, 108, co. 9, e 110 d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di legalità, par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e ingiustizia manifeste".

Con il terzo motivo, formulato in via subordinata rispetto ai precedenti, la Cooperativa ricorrente censura direttamente il giudizio di non anomalia espresso dall'Amministrazione, deducendo che: i costi orari del personale considerati dalla controinteressata sarebbero significativamente inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali; gli scostamenti sarebbero stati giustificati mediante mere affermazioni di principio non supportate da adeguata documentazione; il numero delle ore effettivamente lavorate sarebbe stato calcolato sulla base di statistiche aziendali asseritamente più favorevoli, senza adeguata dimostrazione della loro attendibilità; non sarebbero stati correttamente considerati gli oneri derivanti dagli scatti di anzianità del personale da riassorbire in applicazione della clausola sociale; sarebbero stati omessi o sottostimati taluni costi inerenti alla sicurezza, alla rivalutazione del TFR e ad altre componenti del costo del lavoro; non sarebbero stati adeguatamente valorizzati i costi relativi alla formazione del personale e alle figure professionali ulteriori promesse nell'offerta tecnica; sarebbero rimasti privi di adeguata copertura economica numerosi costi relativi alle migliorie offerte, tra cui attività formative, iniziative sociali, servizi aggiuntivi e utilizzo di personale e strutture esterne; risulterebbero, infine, gravemente sottostimati i costi delle attrezzature, dei software, degli ausili tecnologici e delle ulteriori dotazioni promesse nell'offerta tecnica, con indicazione nei giustificativi di importi ritenuti del tutto incompatibili con i valori di mercato.

Secondo la ricorrente, pertanto, l'Amministrazione avrebbe recepito acriticamente le giustificazioni dell'aggiudicataria senza svolgere le necessarie verifiche istruttorie, con conseguente illegittimità del giudizio favorevole di congruità dell'offerta e della conseguente aggiudicazione.

7. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Cave e la Nasce Un Sorriso Cooperativa Sociale, chiedendo il rigetto del ricorso e dei successivi motivi aggiunti perché infondati in fatto e in diritto. In particolare, le resistenti hanno sostenuto la legittimità degli esiti della verifica di anomalia, richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudizio di congruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile in sede giurisdizionale soltanto nei limiti della manifesta illogicità, irragionevolezza, erroneità dei presupposti o travisamento dei fatti, non potendo il Giudice sostituire le proprie valutazioni a quelle tecnico-economiche compiute dall'Amministrazione.

8. In prossimità dell'udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti costituite hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.

9. Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2026, all'esito della discussione orale, la causa è stata introitata in decisione.

10. Il ricorso introduttivo è divenuto, in parte, improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse, limitatamente alla domanda di accesso proposta ex art. 116, comma 2, c.p.a., essendo stata la documentazione che ne costituiva oggetto ostesa in corso di causa, per la restante parte è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

In particolare, risulta fondato l'unico motivo di impugnazione articolato avverso la determinazione n. 41/2026 e gli atti connessi.

11. Come evidenziato nella parte in fatto, la difesa comunale tenta di ricondurre la vicenda ad una mera irregolarità procedimentale priva di effettiva incidenza sostanziale, valorizzando il fatto che la verifica dei requisiti si sia comunque conclusa positivamente in data successiva all'adozione della determinazione n. 41 del 18 maggio 2026.

12. L'assunto non persuade.

12.1. Anche a voler prescindere dal contrasto giurisprudenziale formatosi sull'art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, e dunque anche ad ammettere compatibile con esso l'adozione di un provvedimento di aggiudicazione la cui efficacia sia subordinata all'esito positivo della successiva verifica dei requisiti in capo all'aggiudicatario, nondimeno siffatta impostazione non è comunque idonea a sorreggere la legittimità dell'operato del Comune di Cave.

12.2. Va infatti osservato che, nel caso di specie, l'Amministrazione comunale, con la determinazione impugnata, da un lato ha espressamente subordinato l'efficacia dell'aggiudicazione alla successiva verifica dei requisiti prescritti in capo alla controinteressata, ma dall'altro ha contestualmente disposto l'esecuzione anticipata, in via d'urgenza, del servizio ai sensi dell'art. 17, comma 9, del codice dei contratti pubblici.

La scelta di procedere in via d'urgenza, tuttavia, presuppone la sussistenza di circostanze oggettivamente eccezionali e non imputabili alla stessa Amministrazione; presupposti che difettano nella fattispecie in esame.

12.3. Non persuade, in particolare, l'assunto difensivo secondo cui la sentenza del T.A.R. Lazio n. 4975/2026 avrebbe imposto alla stazione appaltante unicamente di concludere entro sessanta giorni il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. La pronuncia si è, infatti, limitata a dichiarare l'inefficacia del contratto già stipulato a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione della decisione, senza distinguere tra le singole fasi procedimentali né circoscrivere il termine alla sola verifica di anomalia.

Deve, pertanto, ritenersi che quel termine fosse destinato a consentire all'Amministrazione l'integrale riedizione del procedimento conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione, evitando al contempo interruzioni nell'esecuzione del servizio. Esso comprendeva, pertanto, non solo la verifica dell'anomalia dell'offerta, ma anche gli ulteriori adempimenti, ivi compreso l'accertamento della sussistenza dei requisiti generali in capo alla prima classificata, necessari all'adozione di una nuova aggiudicazione pienamente efficace.

E sotto tale profilo assume particolare rilievo il fatto che il Comune abbia atteso oltre un mese dalla pubblicazione della sentenza prima di avviare il subprocedimento di verifica dell'anomalia, attivato soltanto in data 23 aprile 2026. Ne consegue che la situazione di urgenza successivamente invocata dall'Amministrazione costituisce l'effetto delle modalità temporali con cui essa ha scelto di dare esecuzione alla pronuncia giurisdizionale e non il risultato di eventi oggettivamente imprevedibili ai sensi dell'art. 17, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023.

Risulta, pertanto, condivisibile l'assunto della parte ricorrente secondo cui l'Amministrazione abbia finito per creare le condizioni che hanno poi reso necessario il ricorso all'esecuzione anticipata, invocando come eccezionale una situazione che risultava, invece, del tutto prevedibile proprio alla luce delle scansioni temporali dalla stessa seguite.

12.4. Del pari non può essere condiviso l'ulteriore argomento difensivo secondo cui la verifica dei requisiti effettuata in occasione della precedente aggiudicazione sarebbe stata sufficiente a sorreggere la nuova aggiudicazione adottata all'esito della rinnovata attività istruttoria.

Tale prospettazione non considera che i requisiti generali e speciali di partecipazione non devono sussistere soltanto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma devono permanere senza soluzione di continuità per tutta la durata della procedura, sino all'aggiudicazione e alla stipula del contratto e anche oltre.

Ne consegue che la verifica dei requisiti effettuata nel 2025 in occasione dell'originaria aggiudicazione, disposta determinazione n. 800 del 9 settembre 2025 e successivamente annullata in sede giurisdizionale, non era idonea, di per sé sola, a comprovare anche la persistenza degli stessi al momento della nuova aggiudicazione intervenuta nel maggio 2026, e, quindi, non poteva esonerare l'Amministrazione dall'obbligo di procedere ad un autonomo e aggiornato accertamento della loro attuale sussistenza in capo all'operatore economico interessato.

12.5. Né in senso contrario possono essere invocati il principio di conservazione degli atti o l'art. 99 del d.lgs. n. 36/2023. Tali principi consentono di evitare inutili duplicazioni documentali e di valorizzare le risultanze istruttorie già acquisite agli atti dell'Amministrazione, ma non esonerano la stazione appaltante dall'obbligo di verificare la perdurante esistenza dei requisiti in capo al soggetto destinato a contrarre con la Pubblica Amministrazione.

12.6. Del resto, la stessa Amministrazione resistente ha implicitamente riconosciuto la necessità di procedere a una nuova verifica, subordinando l'efficacia dell'aggiudicazione quivi gravata all'esito positivo dei relativi controlli e provvedendo poi al loro espletamento con successiva determinazione n. 45 del 5 giugno 2026.

Tale verifica non può, pertanto, essere qualificata come una mera attività confermativa di controlli già effettuati in passato, ma costituisce un autonomo accertamento resosi necessario proprio in ragione della nuova aggiudicazione adottata all'esito della riedizione del procedimento conseguente all'annullamento giurisdizionale.

12.7. Né può il Comune utilmente invocare la successiva determinazione del 5 giugno 2026, n. 45, con la quale è stata accertata la sussistenza dei requisiti in capo alla controinteressata. Al momento della proposizione del ricorso, infatti, tale verifica non era ancora stata effettuata e la ricorrente ha, quindi, legittimamente impugnato un'aggiudicazione la cui efficacia era dichiaratamente subordinata ad accertamenti non ancora compiuti. Il successivo completamento delle verifiche non vale a neutralizzare ex post l'interesse all'impugnazione né a rendere irrilevanti le censure formulate con riferimento alla situazione esistente al momento dell'instaurazione del giudizio.

12.8. Per tutte le predette ragioni, dunque, le giustificazioni offerte dalla difesa comunale - e sostanzialmente riprese dalla difesa della Cooperativa controinteressata - non sono idonee a superare le censure formulate dalla ricorrente.

13. Il Collegio ritiene che anche i motivi aggiunti siano fondati.

14. Occorre preliminarmente osservare che il tema centrale della presente controversia non attiene, come ritenuto dalle parti resistenti, alla pur dibattuta questione concernente la c.d. ribassabilità temperata dei costi della manodopera di cui all'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.

La decisione della presente controversia dipende, infatti, non dall'interpretazione dell'art. 41, comma 14, bensì dalla specifica conformazione della lex specialis di gara, la quale non si è limitata ad individuare separatamente il costo della manodopera, ma ha disciplinato in modo puntuale la stessa struttura economica dell'offerta, individuando espressamente le componenti economiche assoggettabili a ribasso e quelle sottratte alla competizione tra gli operatori economici.

14.1. In particolare, dagli artt. 3 del bando-disciplinare di gara e 3 del capitolato speciale d'appalto emerge che il prezzo orario posto a base di gara per il servizio O.E.P.A.C. reso dagli operatori C1 era pari ad euro 21,19 ed era composto da:

- euro 20,63 a titolo di costo della manodopera;

- euro 0,05 a titolo di oneri della sicurezza;

- euro 0,51 a titolo di utile d'impresa e spese di gestione.

La medesima disciplina di gara precisava, inoltre, che il costo della manodopera e gli oneri della sicurezza non erano soggetti a ribasso, mentre le attività di coordinamento, valorizzate in euro 23,13 per ora per complessive 405 ore nel triennio, erano espressamente e integralmente sottratte alla competizione economica e non costituivano oggetto dell'offerta.

Ne consegue che la lex specialis operava una netta distinzione tra il prezzo unitario della prestazione e le sue singole componenti economiche.

14.2. La circostanza che l'art. 17 del disciplinare di gara imponesse ai concorrenti l'indicazione di un prezzo orario C1 inferiore all'importo di euro 21,19 non significa, infatti, che tutte le componenti concorrenti alla formazione di tale prezzo fossero liberamente ribassabili.

Al contrario, la legge di gara individuava espressamente quali componenti del prezzo dovessero rimanere inalterate e quali potessero essere incise dal confronto concorrenziale.

14.3. Occorre, pertanto, distinguere tra l'oggetto formale del ribasso, costituito dal prezzo unitario della prestazione C1 pari ad euro 21,19, e la componente economicamente comprimibile mediante il ribasso, individuata dalla stessa stazione appaltante nella sola quota destinata a remunerare l'organizzazione imprenditoriale, mediante la copertura dei costi generali e dell'utile d'impresa.

In tale prospettiva, un'offerta pari ad euro 21,00/ora risulta perfettamente compatibile con la lex specialis qualora la riduzione di euro 0,19 venga assorbita integralmente dalla componente destinata a coprire le spese generali di gestione e la remunerazione dell'impresa (euro 0,51), restando invariati sia il costo della manodopera (euro 20,63) sia gli oneri della sicurezza (euro 0,05).

Diversa è, invece, l'ipotesi in cui il concorrente, pur offrendo formalmente un prezzo orario pari ad euro 21,00, costruisca in realtà la propria offerta assumendo un costo della manodopera inferiore ad euro 20,63 o/e ridetermini ulteriori voci che la stessa legge di gara aveva espressamente qualificato come estranee all'oggetto dell'offerta.

14.4. Ed è proprio tale situazione che emerge dai giustificativi prodotti dall'aggiudicataria.

Infatti, mentre l'offerta economica si limita ad indicare un prezzo orario C1 pari ad euro 21,00 e un costo complessivo della manodopera pari ad euro 580.066,50, soltanto in sede di verifica dell'anomalia è emerso che il costo orario concretamente assunto per gli operatori C1 era pari ad euro 18,85 e che il costo orario del coordinamento era stato determinato in euro 21,29 anziché in euro 23,13.

14.5. Tali valori risultano incompatibili con la struttura economica delineata dalla lex specialis di gara.

14.6. Sotto il primo profilo, osserva il Collegio che il costo orario di euro 18,85 indicato nei giustificativi con riferimento agli operatori C1 evidenzia come il ribasso formulato dall'aggiudicataria non sia stato assorbito dalla sola componente destinata a coprire i costi generali dell'organizzazione aziendale e il margine di utile dell'impresa.

Come si è visto, infatti, la lex specialis individuava nel prezzo orario di euro 21,19 tre distinte componenti, costituite dal costo della manodopera (euro 20,63), dagli oneri della sicurezza (euro 0,05) e dalla quota destinata a remunerare l'attività imprenditoriale e a coprire le spese generali di gestione (euro 0,51), qualificando espressamente come non ribassabili le prime due.

Ne consegue che la mera offerta di un prezzo orario inferiore ad euro 21,19, nella specie pari a euro 21,00, non implicava necessariamente una riduzione del costo della manodopera, risultando perfettamente compatibile con l'assorbimento del ribasso nella sola quota di euro 0,51 destinata a spese generali e remunerazione del capitale.

I giustificativi prodotti dalla controinteressata evidenziano, invece, che l'offerta è stata concretamente costruita assumendo un costo orario della manodopera C1 pari ad euro 18,85, e dunque incidendo direttamente sulla voce di euro 20,63 che la stessa legge di gara aveva qualificato come non soggetta a ribasso.

Sotto tale profilo emerge, pertanto, una prima e autonoma difformità dell'offerta rispetto alla struttura economica imposta dalla lex specialis.

14.7. Con riguardo, poi, alle attività di coordinamento, la controinteressata ha proceduto ad una vera e propria rideterminazione di una voce economica che il disciplinare di gara aveva preventivamente quantificato ed espressamente sottratto al confronto competitivo.

L'operatore economico era, infatti, chiamato a formulare la propria offerta con riferimento al prezzo orario del servizio O.E.P.A.C. svolto dagli operatori C1; non era, invece, chiamato a rideterminare il costo delle attività di coordinamento, già autonomamente valorizzate dalla stazione appaltante in euro 23,13 per ora per complessive 405 ore.

14.8. Pertanto, prima ancora di porsi il problema della congruità del ribasso operato o della sua eventuale giustificazione in termini di maggiore efficienza organizzativa, viene in rilievo la difformità dell'offerta economica rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara.

14.9. Da quanto precede emerge, infatti, che, diversamente da quanto poteva desumersi dalla lettura dell'offerta economica, la controinteressata non si è limitata a formulare un ribasso sul prezzo orario del servizio O.E.P.A.C. reso dagli operatori C1, ma ha, in realtà, costruito la propria offerta mediante la riduzione di costi che la legge di gara aveva espressamente qualificato come non ribassabili o sottratto in toto al confronto concorrenziale.

In particolare, i giustificativi hanno evidenziato, da un lato, la rideterminazione del costo della manodopera degli operatori C1 in misura inferiore rispetto ai euro 20,63 individuati dalla stazione appaltante, con conseguente incidenza su una componente di costo espressamente sottratta al ribasso e, dall'altro, la riduzione del costo delle attività di coordinamento da euro 23,13 ad euro 21,29 per ora.

Risulta, dunque, che l'aggiudicataria ha operato una compressione sia del costo della manodopera C1, in misura eccedente i limiti risultanti dalla disciplina di gara, sia del costo delle attività di coordinamento, che la medesima disciplina non assoggettava ad alcuna forma di ribasso.

È precisamente tale assetto economico dell'offerta, disvelato soltanto in sede di verifica dell'anomalia, a porsi in contrasto con le prescrizioni della lex specialis di gara.

14.10. Né persuade la tesi secondo cui tali scostamenti troverebbero giustificazione nell'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.

La giurisprudenza amministrativa aveva già affermato, sotto il vigore del precedente codice, che la possibilità di offrire costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante incontra un limite proprio nell'ipotesi in cui la legge di gara abbia espressamente qualificato tali costi come non soggetti a ribasso (C.d.S., sez. V, n. 8698/2019; C.d.S., sez. V, n. 5483/2020; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2535/2021; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, n. 6039/2022).

Ne consegue che, anche a voler ritenere che l'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 abbia introdotto il principio della c.d. ribassabilità temperata dei costi della manodopera, tale principio non può essere invocato per sovvertire la specifica struttura economica delineata dalla legge di gara, né per consentire il ribasso di voci che la stazione appaltante aveva espressamente sottratto alla competizione ovvero escluso dall'oggetto stesso dell'offerta economica.

15. Da quanto precede discende, altresì, la fondatezza della censura concernente la discrasia tra il contenuto dell'offerta economica e quanto successivamente emerso dai giustificativi.

15.1. Ad avviso del Collegio, il fenomeno riscontrabile nel caso di specie non integra propriamente una modifica postuma dell'offerta, avendo, piuttosto, i giustificativi disvelato quale fosse la reale struttura economica assunta dall'aggiudicataria sin dal momento della formulazione dell'offerta.

15.2. L'offerta economica non consentiva, infatti, di percepire che il costo della manodopera degli operatori C1 fosse stato costruito assumendo un valore pari ad euro 18,85 per ora né che il costo del coordinamento fosse stato rideterminato in misura inferiore rispetto a quella risultante dalla documentazione di gara.

Solo in sede di verifica dell'anomalia è emerso che i costi concretamente considerati dalla Cooperativa Nasce Un Sorriso erano diversi da quelli desumibili dalla rappresentazione economica offerta in gara.

In tale prospettiva, più che una modifica postuma dell'offerta viene in rilievo una discrasia tra la rappresentazione dell'offerta resa in sede di gara, significativamente conforme alla lex specialis, e la reale struttura economica sulla quale la stessa era stata costruita.

È stato, infatti, soltanto in sede di verifica dell'anomalia che è emerso come il prezzo offerto fosse stato costruito mediante la riduzione di voci di costo che la legge di gara aveva espressamente qualificato come non ribassabili ovvero sottratto al confronto concorrenziale, sicché i chiarimenti resi dall'aggiudicataria non si sono limitati a spiegare l'offerta, ma ne hanno rivelato una struttura economica incompatibile con quella risultante dalla disciplina di gara.

15.3. Ne deriva che il giudizio di congruità è stato svolto assumendo come legittima una struttura dei costi incompatibile con quella delineata dalla lex specialis.

In altri e più chiari termini, il giudizio di congruità risulta nel caso di specie viziato a monte, poiché l'Amministrazione ha ritenuto sostenibile un'offerta economica costruita mediante la compressione di costi che la disciplina di gara aveva previamente sottratto alla disponibilità dell'operatore economico. La verifica di anomalia, pertanto, anziché limitarsi a valutare la sostenibilità dell'offerta nel quadro economico delineato dalla lex specialis, ha finito per avallare una diversa struttura dell'offerta economica, incompatibile con le regole della procedura.

16. I rilievi che precedono possiedono carattere assorbente e sono di per sé sufficienti a determinare l'illegittimità degli atti impugnati, poiché dimostrano che il giudizio di non anomalia è stato formulato assumendo come legittima una struttura dei costi difforme da quella imposta dalla legge di gara.

16.1. Le ulteriori doglianze svolte dalla ricorrente non si pongono, tuttavia, come autonome e distinte rispetto a tale conclusione, ma ne costituiscono piuttosto un'ulteriore conferma, evidenziando come la verifica di anomalia risulti carente anche sotto il diverso profilo dell'effettivo apprezzamento della concreta sostenibilità economica dell'offerta.

16.2. La ricorrente ha, infatti, evidenziato come i costi accessori indicati nei giustificativi risultino largamente insufficienti rispetto all'insieme delle prestazioni migliorative offerte dall'aggiudicataria.

16.3. L'offerta tecnica della controinteressata prevede una pluralità di attività aggiuntive, comprendenti servizi formativi, attività di pet therapy, cineforum, parental training, sportelli specialistici, iniziative di sensibilizzazione, software dedicati, ausili tecnologici, attrezzature informatiche e strumenti per la disabilità.

A fronte di tali impegni, i costi accessori valorizzati nei giustificativi risultano estremamente contenuti e la ricorrente ne ha contestato puntualmente l'attendibilità, fornendo una dettagliata ricostruzione dei prezzi di mercato e dei costi necessari all'effettiva realizzazione delle prestazioni promesse.

16.4. Ne consegue che anche sotto tale profilo il giudizio di non anomalia espresso dall'Amministrazione si espone a censura per difetto di istruttoria e manifesta illogicità, non emergendo dagli atti un'effettiva verifica della sostenibilità economica delle migliorie offerte.

17. Né può essere condivisa l'eccezione delle resistenti secondo cui nella materia de qua sarebbe precluso al Giudice di sostituire le proprie valutazioni a quelle dell'Amministrazione.

Se è vero, infatti, che il giudizio di anomalia dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica e che il sindacato del Giudice amministrativo incontra, in materia, i noti limiti individuati dalla giurisprudenza, nondimeno, nel caso di specie non viene in rilievo una mera contestazione dell'apprezzamento tecnico svolto dall'Amministrazione, bensì, prima ancora, la conformità della struttura economica dell'offerta alle prescrizioni della lex specialis di gara, oltre alla ragionevolezza e completezza dell'istruttoria svolta nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia.

18. In conclusione, dunque, l'offerta della controinteressata risulta in contrasto con il modello economico imposto dalla disciplina di gara nella parte in cui è stata costruita assumendo costi inferiori per voci che la medesima disciplina qualificava espressamente come non ribassabili o estranee all'oggetto della competizione e, al contempo, presenta profili di evidente inattendibilità sotto il profilo della sostenibilità economica delle numerose prestazioni migliorative promesse.

19. Per tutte le considerazioni che precedono, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse limitatamente alla domanda di accesso proposta ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a.; per il resto, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è fondato nel merito e, pertanto, deve essere accolto nei termini di cui in motivazione.

19.1. Per l'effetto, vanno annullati gli atti impugnati indicati in epigrafe e dichiarata l'inefficacia del rapporto negoziale instaurato con la Cooperativa controinteressata in forza dell'esecuzione anticipata disposta con la determinazione n. 41 del 18 maggio 2026, nonché di ogni eventuale atto successivo, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza della stazione appaltante, che dovrà riesercitare il proprio potere conformandosi ai principi e alle statuizioni contenute nella presente sentenza e procedere alle conseguenti verifiche e determinazioni di legge.

20. Le spese processuali del presente giudizio, ex art. 26 c.p.a. e art. 91 c.p.c., seguendo la soccombenza, vanno poste a carico dell'Amministrazione comunale resistente e della cooperativa sociale controinteressata, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando, così dispone:

- dichiara il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse limitatamente alla domanda di accesso proposta ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a.;

- per il resto, accoglie il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, per le ragioni e nei termini di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla gli atti e i provvedimenti impugnati e dichiara l'inefficacia del rapporto negoziale instaurato con la cooperativa controinteressata in forza dell'esecuzione anticipata disposta con la determinazione n. 41 del 18 maggio 2026, nonché di ogni eventuale atto successivo, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza della stazione appaltante.

Condanna il Comune di Cave e la Nasce un Sorriso Cooperativa Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, al pagamento, in favore della cooperativa ricorrente, delle spese del presente giudizio, liquidate a carico di ciascuno di essi in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.