Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 8 settembre 2021, n. 6236

Presidente: Volpe - Estensore: De Luca

FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

- secondo quanto dedotto in appello, i ricorrenti sono docenti, destinatari di proposta di assunzione nella c.d. fase C del piano straordinario assunzionale di cui alla l. n. 107/2015 (art. 1, comma 98, lett. c), su posti di potenziamento, sostegno o posto comune;

- le proposte di assunzioni formulate dall'Amministrazione odierna appellata erano in linea con le richieste presentate con le domande di partecipazione al piano straordinario assunzionale, sia in relazione alla provincia prescelta, che all'assegnazione su posto comune o di sostegno;

- nell'ambito del piano straordinario di mobilità territoriale e professionale, previsto dall'art. 1, comma 108, della l. n. 107/2015 e dall'ordinanza ministeriale n. 241/2016, l'amministrazione avrebbe, tuttavia, obbligato tutti i docenti, e quindi anche gli odierni ricorrenti, ad inoltrare domanda di mobilità;

- gli odierni appellanti non avevano alcun interesse alla mobilità territoriale, essendo stati soddisfatti nell'assegnazione della sede di servizio al momento dell'assunzione;

- all'esito di tale procedura di mobilità, l'amministrazione ha disposto i trasferimenti dei ricorrenti d'autorità, in province lontane, senza tener conto delle preferenze espresse e nonostante il gran numero di posti asseritamente disponibili nella provincia di Bari in organico di fatto e in deroga;

- i ricorrenti hanno, dunque, impugnato gli atti della procedura di mobilità nazionale straordinaria di cui all'ordinanza del Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca n. 241 dell'8 aprile 2016 (e i relativi atti connessi), deducendone l'illegittimità, per avere l'amministrazione previsto deroghe e posizioni di privilegio e precedenza, con disparità di trattamento, in particolare nella parte in cui aveva precluso al personale immesso in ruolo per l'insegnamento su posti di sostegno di presentare domanda di assegnazione della sede definitiva per classe di concorso o posto comune; inoltre, l'intera procedura di mobilità straordinaria sarebbe stata demandata ad un algoritmo con modalità di funzionamento sconosciute, in contrasto con il principio per cui l'utilizzo dello strumento informatico dovrebbe essere considerato come servente rispetto all'attività amministrativa;

- il giudice di prime cure ha ritenuto insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia, reputando che si facesse questione della fase esecutiva del rapporto di lavoro alle dipendenze della amministrazione scolastica, e segnatamente delle modalità attuative del c.d. "Piano straordinario di mobilità" di cui all'art. 1, comma 108, della l. n. 107/2016, la cui disciplina era da intendersi riservata alla contrattazione collettiva; l'ordinanza ministeriale per cui è causa non avrebbe, inoltre, potuto essere qualificata come atto di macro organizzazione devoluto alla cognizione dal giudice amministrativo, dal momento che, lungi dal dettare le linee fondamentali di organizzazione degli uffici o dal determinare le dotazioni organiche complessive, essa si limitava alla previsione di norme di dettaglio circa i termini e le modalità di presentazione delle domande;

- i ricorrenti in primo grado hanno appellato la sentenza pronunciata dal Tar, rilevando come la Sezione avesse già ravvisato la giurisdizione amministrativa sull'odierna controversia in sede di appello cautelare, con indirizzo accolto da ulteriori precedenti resi da questo Consiglio a soluzione di giudizi vertenti su questioni analoghe a quella di specie;

- gli appellanti hanno insistito nelle proprie conclusioni con memoria depositata in data 14 agosto 2020;

- le Amministrazioni statali intimate si sono costituite in giudizio, resistendo all'appello;

- con ordinanza n. 4870 del 28 agosto 2020 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare articolata dagli appellanti;

- i ricorrenti hanno riproposto la domanda cautelare in data 1° aprile 2021, sulla base di sopravvenienze amministrative in ipotesi idonee ad influire sulla posizione giuridica dei ricorrenti; le medesime parti hanno insistito nelle proprie conclusioni con memoria del 17 maggio 2021;

- la Sezione, con ordinanza n. 2693 del 21 maggio 2021, ha accolto la domanda cautelare ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito, fissando per il giorno 15 luglio 2021 la camera di consiglio per la discussione dell'appello;

- i ricorrenti hanno svolto ulteriori argomentazioni a sostegno delle proprie conclusioni con memoria del 29 giugno 2021, chiedendo la decisione della controversia con note di udienza del 12 luglio 2021;

- la causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 15 luglio 2021;

Considerato che:

- la questione di giurisdizione oggetto di giudizio, in relazione ai medesimi atti amministrativi rilevanti nella presente sede, censurati per analoghi motivi di doglianza, è stata già affrontata dalla Sezione (da ultimo, con sentenza n. 1206 del 9 febbraio 2021) in senso favorevole alle parti appellanti, con l'affermazione della giurisdizione amministrativa sulle relative controversie;

- evidenti esigenze di certezza del diritto oggettivo inducono ad evitare una divergenza tra le interpretazioni giurisprudenziali, se non quando sussistano elementi sicuri - nella specie non emergenti - per attribuire prevalenza alla tesi contraria a quella in precedenza affermata;

- per l'effetto, si intende dare seguito all'indirizzo giurisprudenziale accolto con sentenza n. 1206/2021 cit., le cui argomentazioni possono essere richiamate anche nel presente giudizio al fine di pervenire all'accoglimento dell'appello;

- in particolare, secondo quanto precisato dalla Sezione nel citato precedente:

«i) in tema di pubblico impiego privatizzato, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi compresa la sua cessazione, mentre al giudice amministrativo sono devolute soltanto quelle attinenti alle procedure concorsuali, che sono strumentali alla costituzione del rapporto e il cui momento finale è costituito dalla approvazione della graduatoria;

ii) il titolare di una posizione giuridica devoluta alla cognizione della giurisdizione ordinaria non può scegliere di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto lesivo, poiché il sopra citato art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 non prevede un regime di "doppia tutela giurisdizionale";

iii) in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni in materia di lavoro pubblico alle dipendenze delle Amministrazioni, i rimedi di tutela sono quelli attribuiti al giudice ordinario (cfr. Corte di cassazione, Sezioni unite, 5 giugno 2006, n. 13169);

iv) il richiamato art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in relazione all'art. 97 della Costituzione, nel senso che per "procedure concorsuali di assunzione", ascritte al diritto pubblico con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (Sezioni unite n. 8522 del 2012), rimanendovi invece comprese le procedure di cui sono destinatari soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni quante volte siano dirette a realizzare un effetto di novazione del precedente rapporto di lavoro con l'attribuzione di un inquadramento superiore e qualitativamente diverso dal precedente (Sezioni unite n. 9164 del 2006);

v) sono invece devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle pubbliche amministrazioni nell'esercizio del potere loro conferito dell'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali dell'organizzazione degli uffici - nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono - caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, sul quale non incide la circostanza che gli stessi, eventualmente, influiscono sullo status di una categoria di dipendenti, costituendo quest'ultimo un effetto riflesso, inidoneo ed insufficiente a connotarli delle caratteristiche degli atti adottati iure privatorum (Sezioni unite n. 8363 del 2007);

vi) nell'emanazione di tali atti organizzativi, la pubblica amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo in deroga alla generale previsione del successivo art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 secondo cui la gestione del rapporto avviene con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro»;

- gli odierni appellanti lamentano di essere stati immessi in ruolo nella c.d. fase C del piano straordinario assunzionale di cui alla l. n. 107 del 2015 (art. 1, comma 98, lett. c), in provincia diversa da quella richiesta, nonostante le preferenze indicate nella domanda di partecipazione al richiamato piano straordinario; l'amministrazione, in occasione della procedura straordinaria di mobilità (di cui all'art. 1, comma 108, della stessa l. n. 107 del 2015, disposta in deroga al vincolo triennale di permanenza nella sede), avrebbe impedito ai ricorrenti di tornare nella provincia ambita, nonostante le numerose cattedre disponibili; l'intera procedura di mobilità straordinaria, cui i docenti avevano aderito, sarebbe stata demandata ad un algoritmo, con modalità di funzionamento sconosciute, in contrasto con il principio fondamentale secondo cui l'utilizzo dello strumento informatico è servente rispetto all'attività amministrativa;

- come rilevato dalla Sezione nella sentenza n. 1206 del 2021, «le doglianze sollevate non sono incentrate su atti di mera gestione di rapporti di lavoro già in essere, come sarebbe avvenuto se gli istanti avessero contestato le modalità di applicazione delle disposizioni del contratto integrativo nazionale concernente la mobilità del personale (come, ad esempio, nel caso di cui alla sentenza di questa Sezione n. 6932 del 2019), oppure nel caso in cui l'istanza rivolta al giudice fosse stata specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al mantenimento di una determinata sede o all'inserimento nella graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo presupposto;

- nella fattispecie oggetto del presente giudizio, invece, si contesta in radice la scelta organizzativa relativa allo svolgimento della procedura di mobilità in forma telematica, ed in particolare la regola tecnica (algoritmo) in base al quale sono sta[t]i gestiti i trasferimenti dei docenti;

- in applicazione del criterio del petitum sostanziale, va quindi affermata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della presente controversia, evidenziandosi che tale soluzione si impone anche a garanzia della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, atteso che i ricorrenti rimarrebbero diversamente privati del rimedio dell'annullamento dell'atto generale o normativo che ritengono viziato e che determina l'effetto lesivo del successivo atto meramente attuativo;

- la conclusione è peraltro conforme a quanto più volte rimarcato da questa Sezione (con sentenze n. 4560 del 2017, n. 4567 del 2017, n. 5409 del 2017, n. 5733 del 2017; 447 e 454 del 2018) con riguardo a fattispecie analoghe (in altri casi, questa stessa Sezione si è anche pronunciata nel merito della questione oggetto del presente gravame, con sentenze n. 2270 del 2019, n. 8472 del 2019, n. 8473 del 2019, n. 8474 del 2019 e n. 881 de[l] 2020)»;

- alla stregua dell'indirizzo accolto dalla Sezione, cui il Collegio intende dare continuità, l'appello in epigrafe deve essere accolto, rientrando la controversia in esame nella giurisdizione del giudice amministrativo;

- le spese processuali del doppio grado di giudizio devono essere interamente compensate tra le parti, in considerazione delle difficoltà applicative della regola di riparto tra giurisdizioni nel contesto del pubblico impiego;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla la sentenza appellata, rimettendo la causa al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, ai sensi dell'art. 105 del c.p.a.

Compensa interamente tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.