Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 16 novembre 2023, n. 9842

Presidente: Neri - Estensore: Lamberti

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune appellante, in proprio e quale capofila di altri Comuni convenzionati ex art. 30 l. n. 267 del 2000, ha impugnato in prime cure l'atto della Presidenza del Consiglio dei ministri in data 20 ottobre 2022, recante l'approvazione della nuova graduatoria delle "proposte ammesse a valutazione e delle proposte ammesse a finanziamento delle Regioni Basilicata e Calabria a valere sul PNRR, Missione 2 - Rivoluzione verde e Transizione ecologica, Componente 1 - Economia circolare e agricoltura sostenibile (M2C1), Investimento 3.2 Green Communities", nella quale risulta prima classificata ed ammessa a finanziamento, per la Regione Basilicata, la domanda presentata dal contro-interessato Comune di Stigliano (a sua volta capofila di altri Comuni all'uopo convenzionati) con 27 punti, mentre la proposta avanzata dal Comune appellante è collocata al secondo posto con 23 punti.

1.1. La graduatoria impugnata ne sostituisce una precedente del 28 settembre 2022 che vedeva, invece, primo classificato proprio il Comune appellante; tale originaria graduatoria era poi stata sostituita da quella in questa sede impugnata a seguito della riammissione della domanda del Comune di Stigliano, ab origine non valutata per un'asserita anomalia del sistema informatico (in particolare, per il "disallineamento tra il protocollo informatico del Dipartimento e la casella di posta istituzionale del Nucleo PNRR Stato-Regioni").

1.2. Il Comune odierno appellante ha svolto, in prime cure, i seguenti quattro motivi di censura:

I) omissione della comunicazione di avvio del procedimento;

II) difetto della motivazione richiesta dall'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 in ordine alle ragioni sottese alla riformulazione in autotutela della graduatoria;

III) "il Comune di Stigliano ha depositato [in allegato alla propria domanda] una mera copia della delibera del Consiglio Comunale di Stigliano, di approvazione della nuova convenzione, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. n. 267/2000", ma "la convenzione sottoscritta da tutti i Comuni non è stata depositata ... lo schema di convenzione depositato, cioè, non è sottoscritto";

IV) "la convenzione approvata dal Comune di Stigliano, con la delibera di C.C. n. 2 del 17.02.2017, non solo non è stata depositata con la sottoscrizione di tutti i relativi Comuni - ex se sufficiente per l'esclusione - ma, quand'anche fosse stata sottoscritta sarebbe, comunque, nulla" per difetto della sottoscrizione in forma digitale, come previsto dall'art. 15, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990, in tesi applicabile anche alle convenzioni ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000.

1.3. Si sono costituiti in resistenza la Presidenza del Consiglio dei ministri ed il Comune di Stigliano.

2. Con la sentenza impugnata, il T.A.R.:

- ha disatteso le eccezioni di rito svolte dalle parti resistenti (incompetenza territoriale, difetto di procura, mancata evocazione in giudizio della Regione Basilicata);

- ha rigettato il ricorso nel merito, sostenendo che:

I) la mancanza della comunicazione di avvio non invalidi il provvedimento, avendo "l'Amministrazione offerto la prova di resistenza prescritta dall'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del 1990";

II) le ragioni a fondamento della rideterminazione della graduatoria trasparirebbero chiaramente, per relationem, dagli atti presupposti citati nel provvedimento impugnato; peraltro, "l'interesse pubblico alla corretta allocazione dei contributi è in re ipsa, non richiedendo dunque alcuna particolare enunciazione, come anche la prevalenza di detto interesse rispetto a quello dell'originario beneficiario";

III) l'avviso pubblico da cui origina la procedura avrebbe prescritto unicamente il deposito di copia della convenzione fra i Comuni, senza precisare la necessità che si debba trattare di copia sottoscritta, comunque acquisibile con il soccorso istruttorio "sancito in generale dall'articolo 6, co. 1, lett. b), della L. n. 241/1990, nonché, nello specifico, dall'art. 8, co. 3, della lex specialis"; peraltro, la stipulazione della convenzione non sarebbe "realmente controversa";

IV) la previsione di cui all'art. 15, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990, stante la gravità della sanzione in essa contemplata (e che, per tale motivo, potrebbe essere sospettata di profili di irragionevolezza), andrebbe intesa come di stretta applicazione e, dunque, non sarebbe riferibile, in sede interpretativa, anche alla fattispecie (qui rilevante) della convenzione tra enti locali ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000; questa, infatti, sarebbe sì species del più ampio genus degli accordi tra pubbliche amministrazioni, ma rinverrebbe una disciplina speciale e, in tesi, esaustiva appunto nell'art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000, che non prevede particolari formalità di sottoscrizione; del resto, neppure la convenzione stipulata dal Comune ricorrente sarebbe sottoscritta digitalmente;

- ha compensato le spese.

3. Il Comune di Latronico ha interposto appello, riproponendo criticamente le censure di prime cure e sostenendo che la convenzione di cui è capofila sarebbe stata, invece, sottoscritta digitalmente in data 11 agosto 2022, come comprovato dal relativo deposito agli atti del giudizio di prime cure in data 11 gennaio 2023.

3.1. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Stigliano e la Presidenza del Consiglio.

3.2. La Presidenza del Consiglio ha sostenuto che:

- "l'avviso pubblico prevedeva a pena di esclusione soltanto che la domanda di partecipazione dovesse essere presentata in forma aggregata, non anche che le convenzioni ex art. 30 TUEL in cui, inter alia, quest'aggregazione si esprime, dovessero essere prodotte in originale sottoscritto digitalmente, essendone piuttosto prevista l'allegazione alla domanda in semplice copia";

- "la riapprovazione della graduatoria e il collocamento al primo posto della stessa della domanda presentata dal comune controinteressato" non configurerebbe esercizio di autotutela, ma "appare piuttosto ascrivibile al novero degli atti di mera rettifica, non implicanti una rivalutazione dei presupposti dell'agere amministrativo, con la conseguenza dell'irrilevanza ai sensi dell'art. 21-octies della Legge n. 241/1990 di eventuali vizi formali o procedimentali, ivi compreso l'omesso inoltro della comunicazione di avvio del procedimento".

3.3. Il Comune di Stigliano:

- ha articolato perplessità sulla giurisdizione di questo Plesso, posto che "la declaratoria di nullità di un negozio giuridico sia pure sottoscritto da Enti locali (tale è anche la convenzione ex art. 30 D.Lgs. 267/2000) rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario";

- ha osservato che "il bando, non impugnato dalla ricorrente, non richiedeva affatto l'originale della convenzione con relative sottoscrizioni anche digitali ma una semplice copia, da integrare poi anche in sede di soccorso istruttorio o all'atto della stipula della Convenzione, con quella corredata dalle sottoscrizioni";

- ha rilevato che la convenzione fra sé e gli altri Comuni sarebbe stata approvata "con delibera da tutti i Consigli Comunali e sottoscritta dai Sindaci il 22 marzo 2017";

- ha aggiunto che, a tutto concedere, nella specie ricorrerebbero i presupposti per riconoscere un "errore scusabile";

- ha sostenuto che il disposto dell'art. 15, comma 2-bis l. n. 241 del 1990 non si applicherebbe alle convenzioni ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000;

- ha affermato, "quanto alla constatazione che il Comune di Latronico avrebbe depositato la convenzione sottoscritta digitalmente", che "ad onor del vero è stato il patrocinio del Comune a creare talune ambiguità, depositando dapprima un atto inaccessibile dal sito di Giustizia amministrativa, esibendo poi in Camera di Consiglio un atto che non recava tutte le sottoscrizioni digitali, salvo poi successivamente sanare mediante il deposito della convenzione, che, a quanto risulta, non era stata allegata alla domanda di partecipazione".

3.4. In esito alla camera di consiglio del 6 aprile 2023 la Sezione ha emesso l'ordinanza n. 1378, del seguente tenore: "Ritenuto che la sollecita fissazione del merito, ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a., tuteli adeguatamente le ragioni dell'appellante e consenta, altresì, il rispetto sostanziale della previsione dell'art. 12-bis, comma 2, d.l. n. 68 del 2022 convertito con l. n. 108 del 2022, ferma restando l'esecutività, nelle more, della sentenza impugnata".

3.5. In vista della trattazione del ricorso le parti hanno depositato memorie scritte, con cui hanno riepilogato le proprie difese.

3.6. Il ricorso è stato trattato alla pubblica udienza del 28 settembre 2023.

4. Con riferimento alla pregiudiziale questione di giurisdizione ventilata dal Comune di Stigliano, il Collegio osserva che:

- la questione, peraltro non svolta in prime cure, non è stata formulata ritualmente, atteso che il Comune appellato ha espressamente precisato di non intendere "soffermarsi in questa sede sulla dubbia giurisdizione del G.A.", tanto da "rimettere ogni valutazione a codesto Ill.mo Collegio" (cfr. memoria depositata in data 4 aprile 2023, pag. 16-17): una simile modalità argomentativa non è prima facie idonea a veicolare in giudizio una censura, un'eccezione od una difesa;

- a tutto concedere, ai sensi dell'art. 9 c.p.a. il Comune di Stigliano avrebbe dovuto impugnare in parte qua la sentenza, che, nel pronunciarsi nel merito, ha implicitamente riconosciuto la giurisdizione di questo Plesso.

5. Venendo al merito, il II motivo di ricorso in prime cure non è fondato.

5.1. L'atto impugnato non configura, per tabulas, esercizio di autotutela, ma concreta una mera rettifica: con esso, infatti, l'Amministrazione non si vale dello jus poenitendi al fine di mutare una propria precedente decisione, ma si limita a redigere una nuova graduatoria includendo nelle proprie valutazioni anche le domande originariamente non valutate per un allegato problema informatico; è inconferente, pertanto, il richiamo all'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990.

6. Il III ed il IV motivo di prime cure, che possono scrutinarsi contestualmente, sono viceversa fondati.

6.1. L'avviso pubblico del 30 giugno 2022 stabiliva (art. 4) che "le candidature per il finanziamento dei Progetti per la realizzazione di piani di sviluppo di Green Communities possono essere presentate, a pena di esclusione, da Comuni confinanti della medesima Regione o Provincia Autonoma solo in forma aggregata come:

a. Unioni di Comuni ex art. 32 d.lgs. 267/2000;

b. Comunità Montane ex art. 27 d.lgs. 267/2000;

c. Consorzi ex art. 31 d.lgs. 267/2000;

d. Convenzioni ex art. 30 d.lgs. 267/2000".

6.2. Le domande dovevano essere presentate "complete della proposta, dei documenti e delle dichiarazioni di cui al precedente art. 4", entro le 23.59 del 16 agosto 2022, termine espressamente stabilito "a pena di esclusione" (art. 11).

6.3. Dal combinato disposto delle due citate disposizioni si ha che, al momento della presentazione della domanda (e comunque non oltre le 23.59 del 16 agosto 2022), doveva essere stata già costituita, evidentemente nelle forme di legge, una delle quattro forme di "aggregazione" tassativamente indicate dall'avviso (Unione di Comuni, Comunità Montana, Consorzio, Convenzione).

6.4. La relativa documentazione di comprova, inoltre, doveva essere allegata alla domanda, quale elemento imprescindibile della stessa, trattandosi di un profilo formale condizionante l'ammissione al prosieguo della procedura.

6.5. Nella specie, risulta che la convenzione ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 sia stata sottoscritta manualmente dai (Sindaci dei) Comuni resistenti in data 22 marzo 2017.

6.6. Non constano successive sottoscrizioni digitali della convenzione.

6.7. I Comuni hanno poi presentato alla Presidenza un apposito "atto di aggregazione" datato 27 luglio 2022, la cui firma digitale è stata, però, apposta soltanto nel successivo mese di dicembre.

6.8. In definitiva, non è stata dimostrata, dal Comune di Stigliano, la presentazione agli atti della procedura (e, prima ancora, la stessa esistenza fisica) di una convenzione ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 già firmata digitalmente alla data del 16 agosto 2022.

6.9. Il richiamo da parte dell'avviso alle "Convenzioni ex art. 30 d.lgs. 267/2000" implica la necessità che tali convenzioni fossero state concluse nelle forme di legge, evidentemente anche in punto di forma.

6.10. L'art. 15, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990 stabilisce, per quanto qui di interesse, che "A fare data dal 30 giugno 2014 gli accordi di cui al comma 1 sono sottoscritti con firma digitale, ai sensi dell'articolo 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con firma elettronica avanzata, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera q-bis) del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, o con altra firma elettronica qualificata pena la nullità degli stessi".

6.11. Il comma 1 citato, a sua volta, dispone che "... le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune".

6.12. L'art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 disciplina le "convenzioni", stabilendo che "Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni".

6.13. Le convenzioni ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 rappresentano con ogni evidenza una species dell'ampio genus degli accordi fra Pubbliche Amministrazioni, di cui all'art. 15 l. n. 241 del 1990.

6.14. La l. n. 241 del 1990, recante "Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi", è, infatti, corpus legislativo generale e di sistema, che disciplina l'intera attività amministrativa in quanto tale; il d.lgs. n. 267 del 2000, recante il "Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali", è di contro dedicato ad una specifica, per quanto rilevante, partizione della Pubblica Amministrazione, ossia gli "Enti locali", identificati nei "comuni, province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane e unioni di comuni".

6.15. Mentre, dunque, la l. n. 241 ha un'ampia prospettiva di carattere oggettivo (concerne la funzione amministrativa in quanto tale), il d.lgs. n. 267 enuclea una, più circoscritta, visione soggettiva (regolamenta gli enti locali).

6.16. A sua volta, l'art. 15 l. n. 241 del 1990 delinea la fattispecie degli accordi fra Amministrazioni con normazione all'evidenza ed intenzionalmente generale, non limitata né a precise tipologie di Amministrazioni, né a specifiche attività.

6.17. Di contro, l'art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 si riferisce solo agli "enti locali" e concerne lo svolgimento "in modo coordinato di funzioni e servizi determinati", evidentemente nell'ambito delle competenze di tali enti.

6.18. Il rapporto di species a genus che lega l'art. 30 d.lgs. n. 267 all'art. 15 l. n. 241 del 1990 emerge, dunque, con nitore tanto dal confronto testuale delle due disposizioni, quanto, più in generale, dal rapporto fra le coordinate logico-sistematiche, contenutistiche e teleologiche dei due testi legislativi che, rispettivamente, le contengono.

6.19. Il comma 2-bis dell'art. 15 l. n. 241, introdotto per la prima volta dal d.l. n. 179 del 2012 convertito con l. n. 221 del 2012 (e poi modificato in seguito solo quanto alla decorrenza del vincolo di forma ivi delineato), prescrive che gli accordi fra Pubbliche Amministrazioni debbano essere sottoscritti con firma digitale, "pena la nullità degli stessi".

6.20. La disposizione indica con chiarezza, quale unica forma di validità di siffatti accordi, la stipulazione mediante una specifica tipologia di sottoscrizione, quella digitale: in caso contrario, gli accordi sono radicalmente "nulli", ossia inidonei a produrre un qualunque effetto giuridico.

6.21. Giacché il comma 2 dell'art. 15 stabilisce che "per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2 e 3", che a loro volta rimandano, "ove non diversamente previsto, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili", il richiamo in parola non può che essere riferito all'istituto civilistico della nullità, che, come noto, si connota, inter alia, per l'assoluta inidoneità dell'atto a produrre effetti giuridici: altrimenti detto, dal punto di vista degli effetti (ossia in un'ottica pragmatica attenta al dato funzionale della capacità concreta dell'atto di modificare la realtà giuridica), l'atto essenzialmente non esiste.

6.22. Siffatta previsione di nullità in caso di mancanza della sottoscrizione digitale ha portata generale e riguarda, dunque, ogni forma di accordo fra Pubbliche Amministrazioni: esso, quindi, concerne anche le convenzioni ex art. 30 d.lgs. n. 267.

6.23. Non convince, sul punto, la ricostruzione del T.A.R., secondo cui "l'invocata previsione di cui all'art. 15, co. 2-bis, della l. n. 241/1990, stante la gravità della sanzione in essa contemplata (che potrebbe essere sospettata di profili di irragionevolezza), va intesa come di stretta applicazione e, dunque, non è riferibile - in sede interpretativa - anche alla fattispecie (qui rilevante) della convenzione tra enti locali (species del più ampio genus degli accordi tra pubbliche amministrazioni), la quale rinviene una disciplina speciale ed esaustiva nell'art. 30 del D.lgs. n. 267/2000 (disposizione che non prevede particolari formalità di sottoscrizione)".

6.24. Nessun profilo testuale, infatti, lascia ritenere che la disciplina dettata dall'art. 30 sia "esaustiva", ossia non ammetta alcuna integrazione ab externo.

6.25. Al contrario, in assenza di un'espressa disposizione che ciò sancisca, risponde agli ordinari criteri ermeneutici ritenere che le previsioni dettate dalla legge con riferimento all'istituto generale degli "accordi fra Amministrazioni" si applichino anche alle specifiche, speciali e settoriali epifanie normative dello stesso, quali sono (secondo lo stesso T.A.R.), le convenzioni ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000.

6.26. Altrimenti detto, in termini di teoria generale quanto stabilito per il genus vale, di regola, anche per le singole species, a meno che non sia espressamente disposto in senso contrario ovvero la concreta fisionomia della species osti oggettivamente all'applicazione della normativa dettata per il genus.

6.27. Quest'ultima circostanza non sussiste, perché il vincolo di forma in esame (ossia la necessità della sola firma digitale) ben si può applicare alle convenzioni ex art. 30, posto che da un lato non ricorrono ragioni strutturali di carattere ostativo, dall'altro la ratio legis sottesa alla previsione (incentivare la digitalizzazione dell'Amministrazione) si riferisce pienamente pure all'azione degli enti locali.

6.28. Nella specie, pertanto, la proposta del Comune appellato non poteva essere presa in considerazione dalla Presidenza del Consiglio, perché fondata su una convenzione nulla: l'atto impugnato va, conseguentemente, annullato.

6.29. Non vengono in considerazione:

- né l'istituto del soccorso istruttorio, posto che la convenzione doveva esistere giuridicamente (ossia essere sottoscritta digitalmente) prima del 16 agosto 2022, concretando ciò un elemento necessario per la possibilità stessa di partecipare alla procedura che, come tale, non può sopravvenire al termine ultimo per la presentazione della proposta;

- né l'istituto dell'errore scusabile, poiché, in disparte il fatto che tale istituto ha genesi ed applicazione processuale e non procedimentale, la nullità prescinde dall'atteggiamento soggettivo della parte interessata, essendo stabilita direttamente dalla legge in presenza di determinate circostanze oggettive.

7. Il Collegio precisa che il Comune appellante sostiene di avere sottoscritto digitalmente la propria convenzione.

7.1. Per vero, la copia depositata in atti reca la precisazione che la sottoscrizione è stata apposta digitalmente: dal documento, tuttavia, non si ha evidenza grafica della circostanza.

7.2. La questione, comunque, non rileva nel presente giudizio, posto che il Comune appellato:

- non ha svolto impugnazione incidentale avverso l'ammissione alla procedura del Comune appellante (recte, avverso l'atto impugnato, nella parte in cui ammette il Comune di Latronico alla procedura);

- non ha dimostrato l'effettiva assenza della sottoscrizione digitale della convenzione stipulata ex adverso;

- non ha insistito per un supplemento istruttorio sul punto.

8. Infine, anche il I motivo di prime cure è fondato.

8.1. Posto che la graduatoria era stata pubblicata, la Presidenza era tenuta a notiziare (almeno) il Comune primo classificato del procedimento di rettifica in corso, giacché:

- da un lato, tale procedimento impingeva in una situazione apparentemente consolidata per il Comune di Latronico, la cui rimozione officiosa imponeva, pertanto, di instaurare previo ed idoneo contraddittorio procedimentale;

- dall'altro, il Comune di Latronico ben poteva chiedere delucidazioni circa l'assunto problema informatico, interamente verificatosi nell'ambito delle operazioni di pertinenza della Presidenza e di cui non vi era stata in precedenza alcuna evidenza.

9. Per le ragioni che precedono l'appello va, dunque, accolto: conseguentemente, in riforma della sentenza del T.A.R., l'atto impugnato va annullato.

10. La complessità delle questioni rende opportuna l'integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla l'atto con esso impugnato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

E. Brandolini, V. Zambardi

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