Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
Sezione II
Sentenza 23 marzo 2026, n. 564

Presidente: Plaisant - Estensore: Gana

FATTO

1. La "Millecolori Società cooperativa sociale" ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, la determinazione n. 101 del 2 luglio 2025 del PLUS Ufficio del Piano unione dei Comuni "Marghine" relativa alla "Procedura aperta per l'affidamento dei servizi relativi all'area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all'art. 71 del d.lgs. n. 36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001" che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la procedura in favore della controinteressata "La Clessidra Soc. Coop. Sociale".

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto:

- che la procedura di gara in esame concerne l'affidamento dei servizi relativi all'area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer e prevede un sistema di aggiudicazione con offerta economicamente più vantaggiosa (90 punti per il punteggio tecnico e 10 punti per il prezzo);

- di essere già stata affidataria del medesimo servizio e di aver partecipato alla gara, classificandosi in seconda posizione con un punteggio finale inferiore di tre punti rispetto a quelli riconosciuti all'aggiudicataria;

- che quest'ultima, nonostante l'offerta tecnica presentata e il punteggio ottenuto per gli aspetti organizzativi inerenti al personale, non ha la disponibilità dei lavoratori necessari per eseguire il servizio, essendo carente di ludotecari, educatori professionali e animatori;

- che a fronte delle sue contestazioni sul punto, la responsabile del PLUS, in data 22 agosto 2025, ha riscontrato la richiesta facendo rilevare che "il Direttore dell'esecuzione del contratto ha verificato che l'avvio graduale dei vari servizi come richiesti dagli Enti aderenti al Plus è avvenuto con il personale idoneo ed in possesso dei requisiti richiesti nel capitolato nonché in numero adeguato".

2. Degli impugnati provvedimenti la ricorrente ha domandato l'annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, e il risarcimento del danno, lamentando:

I) la violazione del giusto procedimento, degli artt. 100 e 113 del d.lgs. n. 36/2023, nonché l'eccesso di potere per illogicità manifesta. In sintesi, la ricorrente, richiamata la distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione, ha sostenuto che il personale della controinteressata avrebbe dovuto essere certo e consolidato al momento della presentazione dell'offerta in quanto è stato (anche) su questo aspetto/elemento che la coop. La Clessidra si è vista aggiudicare l'appalto, in quanto elemento rilevante per proporre l'offerta e per la sua valutazione. La stessa controinteressata, nella documentazione di gara relativa al progetto e all'organizzazione del servizio, ha affermato di costruire un'organizzazione multi professionale, con figure diverse e complementari, riferendosi pertanto a professionisti specifici, competenti e ben selezionati, in teoria determinanti per la realizzazione del servizio educativo e per il conseguimento del punteggio ottenuto, ma di cui in realtà era priva. Analogamente, nell'affrontare la c.d. "gestione delle sostituzioni", la controinteressata ha affermato di basarsi, tra le altre cose, su una rete stabile di operatori jolly esclusivamente dedicati alle sostituzioni, già formati e inseriti nella struttura. In sintesi, "[...] il personale specifico, indicato e richiamato nei vari allegati componenti l'offerta tecnica non è solo utile, era essenziale per attivare le attività proposte dall'operatore economico e l'offerta tecnica è stata premiata sulla presenza del personale e sulle sue competenze; personale che, con ogni evidenza, non risultava presente e a disposizione della Coop. la Clessidra e che, comunque, a tutto voler concedere, non rispondeva né risponde alle figure pretese dal Capitolato" (v. pagine 15 e 16 del ricorso introduttivo).

3. L'Unione dei Comuni Marghine e la controinteressata "La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S." si sono costituite in giudizio per resistere all'accoglimento del ricorso e della domanda cautelare. Con la memoria depositata il 22 settembre 2025, l'Unione dei Comuni ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo T.A.R. in quanto la ricorrente avrebbe lamentato vizi nell'esecuzione del contratto da parte dell'aggiudicatario, sub specie della carenza di personale adeguato e conforme al capitolato, su cui dovrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, collocandosi a valle della procedura di scelta del contraente. L'Amministrazione ha altresì eccepito l'inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati.

4. All'esito dell'udienza camerale del 25 settembre 2025, con l'accordo delle parti, il Collegio ha disposto la riunione al merito dell'istanza cautelare.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 19 gennaio 2026, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti già oggetto del ricorso principale, domandando in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra stazione appaltante e l'aggiudicataria, il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

6. All'udienza pubblica dell'11 marzo 2026, in previsione della quale le parti hanno depositato documenti e memorie ai sensi dell'art. 73 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall'Amministrazione resistente.

Sul punto, si ricorda che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto "petitum sostanziale", che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto sulla base della causa petendi, ovvero dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, indagando sull'effettiva natura della controversia, in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive su cui esso si articola e si svolge (v., ex multis, Cass. civ., Sez. un., 10 aprile 2024, n. 9716).

Nel caso di specie, in considerazione dei fatti e del rapporto giuridico dedotti dalle parti, il Collegio osserva che la vicenda giuridica oggetto dell'odierno giudizio deve ritenersi ricompresa nella giurisdizione di questo T.A.R., collocandosi nella fase che precede la stipula e l'esecuzione del contratto. Invero, la ricorrente ha domandato l'annullamento della delibera di aggiudicazione in favore della controinteressata, assumendo che la stessa sia viziata in ragione dell'errata valutazione del progetto tecnico dalla stessa presentato in gara che, in tesi, sarebbe stato formulato senza l'effettiva disponibilità del personale necessario per la sua esecuzione. In questo quadro, le ulteriori argomentazioni che attengono alla carenza del personale per l'esecuzione dei servizi consegnati dalla stazione appaltante, sviluppate dalla ricorrente in particolare nelle memorie depositate in vista dell'udienza pubblica, sono volte a corroborare l'originario assunto sotto il profilo probatorio, ma non spostano la valutazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione.

1.1. Quanto all'ulteriore eccezione preliminare formulata dall'Amministrazione, di inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure, la stessa può essere rigettata, essendo ben individuati dalla ricorrente il suo petitum, nonché i vizi degli atti impugnati.

1.2. In ogni caso, il ricorso principale e i motivi aggiunti, da trattare congiuntamente, non sono fondati.

È opportuno ribadire il principio di diritto in base al quale "Quando l'Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell'offerta anche le condizioni di esecuzione dell'appalto, l'offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l'impegno dell'offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell'offerta tecnica cui ricollegare l'attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l'appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale" (v., ex multis, T.A.R. Torino, Sez. II, 10 marzo 2023, n. 218); e, ancora, "né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell'offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l'esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell'esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell'ammissione (nei limiti consentiti dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l'eventuale mancato rispetto da parte dell'aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell'offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall'ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione" (così C.d.S., sent. 17 dicembre 2020, n. 8101).

Si deve quindi ritenere che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale.

Nel caso di specie, è opinione del Collegio che la lex specialis non abbia specificamente premiato e valutato la consistenza del personale degli operatori economici, successivamente chiamato a dare esecuzione all'appalto.

In primo luogo, depone in senso contrario il rilievo per il quale non si rinviene alcuna prescrizione specifica (né è stata individuata dalla ricorrente) che abbia imposto la dimostrazione della disponibilità di un rigido numero di personale a priori, asseritamente violata dall'aggiudicataria. Ciò è anche diretta conseguenza delle caratteristiche dell'affidamento in esame, relativo ai "servizi relativi all'area minori e famiglie" per i 10 Comuni che compongono il PLUS di Macomer. Si tratta di servizi peculiari, rivolti a diversi soggetti (famiglie, comprensori scolastici, minori) in diversi periodi dell'anno (periodo estivo, periodo scolastico, tempo libero extrascolastico), che vengono erogati anche a richiesta degli interessati, aggiungendosi agli ulteriori strumenti presenti sul territorio. Ne consegue che la stazione appaltante non avrebbe potuto indicare, a priori, il numero di lavoratori necessario per l'esecuzione dei servizi, riservandosi invece di valutare tale profilo in sede di esecuzione e di attivazione dei medesimi la congruità del personale messo a disposizione dall'aggiudicataria.

Si osserva, ulteriormente, che a corredo dell'offerta, non è stato chiesto ai partecipanti alla gara di depositare alcun elenco di personale in servizio, da destinare all'esecuzione dei servizi oggetto del contratto da stipulare. L'assenza di prescrizioni vincolanti sul punto è ulteriormente dimostrata dal rilievo per il quale il capitolato speciale, invece, ha previsto che "L'Impresa è tenuta ad assorbire prioritariamente il personale attualmente impegnato garantendo il mantenimento dei contratti in essere. L'elenco e le qualifiche di tale personale sono contenuti nell'Allegato 'Elenco personale in servizio - Anno 2024'" (capitolato, art. 6, ultimo paragrafo). È stato quindi posto espressamente a carico della ditta aggiudicataria l'obbligo di mantenere il personale attualmente in servizio, per valorizzare le competenze professionali già acquisite: ne deriva che è tale personale che l'operatore economico dovrà destinare prioritariamente all'esecuzione dei servizi affidati, circostanza che denota come non sia stata fatta alcuna valutazione sul personale già alle dipendenze dell'aggiudicataria, atteso che lo stesso non assumeva alcuna rilevanza specifica nella valutazione delle offerte presentate.

E, infatti, la commissione di gara ha valutato l'assetto organizzativo del servizio, attribuendo il relativo punteggio a ciascun operatore. Nessuno dei criteri valutativi ha considerato direttamente la disponibilità e la consistenza del personale da adibire all'esecuzione dei servizi. In questo senso, le descrizioni rinvenibili nel progetto tecnico circa le modalità organizzative del servizio e l'adibizione ad esso di lavoratori specializzati (anche nell'ottica della gestione delle sostituzioni) sono state considerate in un'ottica ex ante di tipo strettamente organizzativo e descrittivo, non direttamente premiabili, dovendosi poi verificare nella fase esecutiva la sua effettiva adibizione al servizio e la corretta esecuzione del progetto organizzativo proposto.

Nel quadro così delineato, non è possibile rinvenire alcuna fondatezza nella tesi della ricorrente per la quale la disponibilità del personale sarebbe divenuta un elemento di valutazione, premiato già nella fase della valutazione delle offerte. Le ulteriori osservazioni svolte in ordine a quanto accaduto con l'attivazione dei servizi da parte dell'aggiudicataria non spostano in alcun modo le conclusioni a cui si è pervenuti, trattandosi di vicende che attengono alla fase esecutiva del contratto e che non inficiano la legittimità dell'impugnato provvedimento di aggiudicazione. Quest'ultimo, lo si ribadisce, è stato adottato dalla stazione appaltante all'esito della valutazione delle modalità organizzative del servizio proposte da ciascun operatore economico, dando corretta applicazione alla disciplina di gara che non ha richiesto, in alcuna parte, la valutazione (premiale) della consistenza e professionalità della manodopera a disposizione di ciascun operatore.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere rigettati.

2. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente in ragione della sua soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti delle altre parti costituite, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00, pari a duemila euro ciascuna) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.