Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 28 luglio 2026, n. 6125

Presidente: Caringella - Estensore: Santini

FATTO E DIRITTO

1. Si controverte su un project financing per la realizzazione e gestione di un impianto di cremazione nel Comune di Pietradefusi (AV). Soggetto promotore SERCIM.

2. La società Domicella, la quale gestisce attualmente l'unico impianto di cremazione nella provincia di Avellino, impugnava gli atti relativi al suddetto project financing (ossia entrambe le fasi relative ad approvazione del progetto di fattibilità e indizione della relativa gara) in quanto l'atto di programmazione regionale prevedrebbe, per la provincia di Avellino, la presenza di un solo impianto di questo genere. Con il project in questione si giungerebbe invece a due impianti.

3. Il T.A.R. Salerno dichiarava irricevibile il ricorso in quanto solo tardivamente proposto: ed infatti, mentre la delibera di approvazione del progetto era del 3 ottobre 2025 (pubblicata su albo pretorio), il ricorso veniva notificato soltanto il successivo 22 dicembre 2025. Entrava inoltre nel merito affermando che la programmazione regionale non avrebbe posto questo limite dei due impianti.

4. La sentenza di primo grado veniva impugnata da Domicella per erroneità nella parte in cui:

4.1. Non sarebbe stato considerato che il ricorso di primo grado era tempestivo in quanto l'impugnazione riguarderebbe la determinazione di indizione della gara (n. 191 del 22 novembre 2025) e non anche la delibera di Giunta n. 61 del 3 ottobre 2025 con cui si approvava il progetto di fattibilità presentato dalla SERCIM e si dichiarava il relativo interesse pubblico alla suddetta iniziativa di pubblico interesse (tale ultimo atto avrebbe infatti valenza unicamente preliminare e pre-procedimentale);

4.2. Erroneità nella parte in cui il T.A.R., entrando nel merito della controversia, non avrebbe considerato che, ai sensi della l. n. 130 del 2001, spetta alle Regioni predeterminare il numero massimo di impianti di cremazione che, per la Provincia di Avellino, è già stato fissato in un solo impianto peraltro già realizzato e gestito dalla Domicella stessa (cfr. piano regionale sugli impianti crematori di cui alla delibera n. 443 del 26 luglio 2023);

4.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata la tardività del ricorso incidentale formulato da SERCIM in primo grado.

5. Si costituivano il Comune di Pietradefusi e SERCIM, entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

6. SERCIM sollevava altresì appello incidentale in quanto la pianificazione regionale, ove intesa nel senso limitativo voluta dalla difesa della odierna appellante ed anche dalla Regione Campania (ossia un solo impianto per tutta la Provincia di Avellino) si porrebbe in frontale contrasto con il principio della libertà dell'iniziativa economica privata.

7. Si costituivano la Regione Campania e l'associazione dei "Santangiolesi" per sostenere le ragioni della odierna parte appellante.

8. Alla pubblica udienza del 2 luglio 2026, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione. In occasione della stessa udienza veniva inoltre formulata istanza di rinvio, da parte della difesa di Domicella, in quanto l'amministrazione comunale aveva depositato, in vista della stessa pubblica udienza, documentazione dalla quale si evince che la determinazione di indizione della gara è stata annullata e sostituita da nuova decisione con sui si indica, quale stazione appaltante delegata, il Comune di Sant'Angelo a Cupolo in ragione della sua particolare qualificazione ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. n. 36 del 2023.

9. Tutto ciò premesso, va innanzitutto rigettata l'istanza di rinvio in quanto il thema decidendum, come pure più avanti si avrà modo di osservare, riguarda unicamente la decisione di aggiungere, a livello provinciale, un secondo impianto di cremazione accanto a quello già esistente. Dunque si controverte sul "se" consentire tale iniziativa di pubblico interesse e non su "chi" dovrà realizzarla. Di qui, si ripete, il rigetto della suddetta istanza.

10. Quanto al primo motivo di appello.

10.1. Il ricorso di primo grado va in effetti considerato tardivo in quanto quel che rileva, nella prospettiva di Domicella, è la volontà comunale di realizzare un ulteriore impianto di cremazione a livello provinciale. Volontà che si è cristallizzata con la delibera comunale di approvazione del progetto n. 61 del 3 ottobre 2025.

10.2. In questa direzione, non occorre attendere gli esiti della successiva fase competitiva dal momento che rileva, nel caso di specie, la volontà dell'amministrazione di far realizzare un secondo impianto che incide sugli interessi concorrenziali di Domicella. E la lesione di tali profili concorrenziali si era già radicata con la delibera di approvazione del progetto (l'art. 193, comma 6, prevede che tale fase si chiuda infatti con "provvedimento motivato").

10.3. Ciò anche sulla base di un precedente di questa stessa Sezione (n. 8925 del 14 novembre 2025) che qui di seguito, per comodità espositiva, si riporta per quanto di specifico interesse:

«3.2.1. In effetti, nel vigore dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, questa Sezione V, con la sentenza del 19 giugno 2019, n. 4186, si pronunciò in tema di onere di immediata impugnazione della deliberazione della giunta comunale con la quale l'ente locale aveva individuato il promotore, in relazione ad una proposta di finanza di progetto presentata ai sensi della norma anzidetta, ed aveva poi posto a base della gara la proposta progettuale approvata.

Nel riformare la sentenza di primo grado - che aveva dichiarato inammissibile il ricorso, contestualmente proposto nel termine di legge contro gli atti di indizione della gara e, oltre il termine di legge, contro la presupposta delibera di dichiarazione di fattibilità e nomina del promotore - la detta sentenza motiva che "l'onere di impugnazione, a pena di decadenza, dell'atto di scelta del promotore riguarda ... i soggetti che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione all'opera pubblica, partecipando alla prima fase di selezione, ma non può estendersi alla successiva gara ed in particolare ai soggetti, come l'appellante, che alla stessa hanno partecipato, ma non anche alla selezione del promotore. Per tali soggetti non esiste una preclusione processuale, che violerebbe anche il principio di effettività della tutela giurisdizionale, implicante quanto meno la conoscenza degli atti amministrativi di cui si allega l'illegittimità".

Si tratta di precedente in senso esplicitamente contrario all'onere dell'immediata impugnazione della delibera di approvazione del progetto di fattibilità e di nomina del promotore, da parte degli operatori economici non partecipanti alla fase di selezione del promotore, tale non essendo invece la decisione, riportata nella sentenza appellata, del Consiglio di Stato, III, 24 aprile 2024, n. 3747.

Quest'ultima, piuttosto, ha ribadito l'articolazione della procedura di finanza di progetto in due serie procedimentali: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse (o, meglio, di approvazione del "progetto di fattibilità"); l'altra di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto approvato (quest'ultima a sua volta distinta in due sub-fasi, la prima di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e l'altra conseguente all'eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione); come fasi strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale. Tale ricostruzione, nella sentenza n. 3747/2024, è invero finalizzata ad escludere l'applicazione alla prima delle due fasi del dimezzamento dei termini processuali degli artt. 119 e 120 c.p.a. (in coerenza peraltro con i precedenti di cui a C.d.S., sez. V, 27 ottobre 2023, n.9298; id., 13 dicembre 2023, n. 10758), fermo restando l'onere della tempestiva impugnazione (sia pure nel termine di sessanta giorni, non di trenta) del provvedimento conclusivo di tale fase da parte dell'operatore economico partecipante...

L'art. 193 riproduce - anche in mancanza di una vera e propria procedura comparativa per individuare il promotore, quindi in presenza di unico proponente - lo schema delle due fasi, autonome ma collegate, volte, rispettivamente, alla selezione del progetto da porre a base di gara ed allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica, con diritto di prelazione per il promotore.

In particolare, in relazione alla prima delle due fasi, per quanto rileva ai fini della presente decisione, l'art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone quanto segue:

"L'ente concedente valuta entro novanta giorni dalla presentazione della proposta, la fattibilità della medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il promotore non apporta le modifiche richieste, come eventualmente rimodulate sulla base di soluzioni alternative suggerite dallo stesso promotore per recepire le indicazioni dell'ente concedente, la proposta è respinta. L'ente concedente conclude la procedura di valutazione con provvedimento espresso, pubblicato sul proprio sito istituzionale e oggetto di comunicazione ai soggetti interessati. Il progetto di fattibilità, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente".

La disposizione ha confermato la novità dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 rispetto alle norme precedenti, laddove anche nell'art. 193, comma 2, si prevede che l'ente concedente, entro novanta giorni dalla presentazione, debba valutare la "fattibilità" della proposta; previsione, quest'ultima già valorizzata dalla giurisprudenza, osservando che si è sostituita all'espressione della valutazione in termini di "pubblico interesse" della proposta, la qualificazione in modo più specifico dell'attività di cui è investita l'amministrazione "richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell'iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 11 maggio 2017, n. 5702)" (così C.d.S., III, n. 3747/24 cit.).

L'art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, accentua la rilevanza e l'autonomia di tale fase procedimentale rispetto alla successiva, prevedendo l'adozione di un "provvedimento espresso" che "conclude la procedura di valutazione"; ne prescrive la pubblicazione da parte dell'ente "sul proprio sito istituzionale" e ne fa "oggetto di comunicazione ai soggetti interessati".

Evidente è l'innovazione rispetto a quanto previsto dall'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che (anche dopo le modifiche successive, da ultimo quelle apportate d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120) si limitava a prevedere che il progetto di fattibilità fosse "posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti".

3.2.3. Il "provvedimento espresso" di cui all'art. 193, comma 2, non è equiparabile ad un atto endoprocedimentale, a maggior ragione nella vigenza di tale norma, che lo qualifica come conclusivo della "procedura di valutazione".

Esso - nel caso in cui la valutazione sia stata comparativa tra più proposte (secondo un modulo non previsto nel testo dell'art. 193 in commento, ma la cui adozione è nella discrezionalità dell'amministrazione) - è da ritenersi lesivo delle posizioni degli operatori economici partecipanti a tale (eventuale) preventiva selezione del promotore.

Tuttavia, sia in tale eventualità, che nell'eventualità che la proposta contenente il progetto di fattibilità selezionata sia unica, come da modello legale, il provvedimento che approva tale progetto, da porre a base di gara, è lesivo anche delle posizioni di coloro che - come nel presente giudizio MPM - criticano in radice la scelta dell'ente concedente di affidare la concessione di un determinato servizio mediante la procedura di finanza di progetto.

L'argomento secondo cui tale lesione non sarebbe immediata perché l'amministrazione manterrebbe la facoltà di non dare seguito alla proposta progettuale approvata ed inserita negli strumenti di programmazione, appare, per un verso, meno predicabile attualmente che nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, tenuto conto della mutata terminologia dell'art. 193, comma 3 (che prevede perentoriamente che "il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione")...

3.2.4. D'altronde, per come si evince dal tenore dell'intera motivazione della sentenza n. 4186/2019, su citata, il Consiglio di Stato, nella vigenza dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ritenuto non immediatamente impugnabile il provvedimento conclusivo della fase di scelta del promotore, per due fondamentali ordini di ragioni: i) in applicazione del "principio di effettività della tutela giurisdizionale, implicante quanto meno la conoscenza degli atti amministrativi di cui si allega l'illegittimità"; ii) perché non potrebbe "postularsi l'incontestabilità del progetto da parte del concorrente alla seconda fase, a pena di privare di uno standard minimo di concorrenzialità la seconda fase del procedimento, e dunque di astratta appetibilità la concessione".

Sotto entrambi i profili si può ritenere che il legislatore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, nel disciplinare la procedura di affidamento delle concessioni mediante finanza di progetto soltanto ad iniziativa privata, abbia scelto:

- quanto al primo profilo, di rendere chiare e conoscibili le ragioni di approvazione del progetto di fattibilità, mediante il provvedimento "espresso", con conseguente conoscenza o conoscibilità della proposta e dei suoi allegati evidentemente da parte di soggetti estranei alla "procedura", dato che, per legge, questa non è disciplinata come comparativa (invero, solo successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 - su sollecitazione della Corte di Giustizia - si è ritenuto di sostituire interamente la norma, introducendo detta procedura comparativa, con l'art. 57 del c.d. correttivo, tuttavia estraneo alla presente controversia);

- quanto al secondo profilo, di anticipare al momento dell'approvazione del progetto di fattibilità - è da ritenere proprio perché approvato senza espletare alcuna procedura comparativa - le contestazioni degli operatori del settore avverso la scelta, in radice, del project financing per l'affidamento in concessione di quel determinato servizio ed avverso l'approvazione di uno specifico progetto di fattibilità in particolare, preferendo quindi garantire - piuttosto che la "concorrenzialità" nella seconda fase del procedimento, salvo che per aspetti non incisi dalla previa valutazione di fattibilità - la certezza dell'azione amministrativa, in particolare in ordine alla legittimità della scelta a monte della procedura, anche ai fini del più stabile ed efficiente avvio della seconda fase...

3.3.1. Quanto al profilo della conoscenza o conoscibilità del provvedimento conclusivo della procedura di valutazione, va rimarcato che è stato adottato con una deliberazione della giunta comunale e che questa è stata pubblicata sull'albo pretorio del Comune di Napoli ai sensi dell'art. 124 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.).

Si tratta di un regime di pubblicità legale che, come è noto, produce l'effetto di una presunzione assoluta di conoscenza, rilevante ai fini della decorrenza del termine perentorio per agire dinanzi al giudice amministrativo per tutti i soggetti non direttamente contemplati dall'atto oggetto di pubblicazione, ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a.

In base a tale disposizione processuale, per i soggetti che, non essendo contemplati nell'atto o non avendo partecipato al procedimento (id est, alla procedura di valutazione), non hanno titolo alla notificazione o comunicazione (id est, alla comunicazione quali soggetti interessati ex art. 193, comma 2), il dies a quo per l'impugnativa del provvedimento (in disparte la pubblicazione sul "sito istituzionale" dell'ente, della quale non è dato dibattere nel presente giudizio) non può non essere identificato (quanto meno) in quello di scadenza della pubblicazione sull'albo pretorio; tale scadenza, perfezionando la pubblicità legale, produce, appunto, una presunzione legale e assoluta di conoscenza di tutte le deliberazioni dell'organo collegiale (cfr., fra le tante, C.d.S., II, 6 dicembre 2021, n. 8119), dalla quale non vi sono ragioni per escludere la deliberazione de qua».

10.4. Queste in estrema sintesi le conclusioni della richiamata sentenza di questa stessa Sezione:

a) il nuovo codice dei contratti conferma la struttura bifasica del project financing: la prima fase dedicata alla eventuale selezione delle varie proposte e quindi alla approvazione circa la meritevolezza (interesse pubblico) dell'iniziativa prescelta (quindi il "se" realizzare la suddetta iniziativa); la seconda fase, a carattere competitivo, destinata alla individuazione del soggetto deputato alla realizzazione della stessa iniziativa (dunque il "chi" sarà chiamato alla suddetta realizzazione);

b) il nuovo codice attribuisce tuttavia una maggiore autonoma rilevanza alla prima fase, la quale si definisce non più mediante un atto meramente endoprocedimentale ma attraverso una decisione che si esprime, per l'appunto con "provvedimento motivato", sulla fattibilità e sulla meritevolezza dell'iniziativa;

c) per i soggetti che intendono contestare in radice tale decisione (riguardante come detto il "se" realizzare l'iniziativa) tale provvedimento di approvazione del progetto di fattibilità assume valenza immediatamente lesiva: di qui l'onere di impugnare tale decisione entro 60 giorni (e non trenta, non trattandosi di atto di gara in senso stretto) dalla sua pubblicazione (60 giorni decorrenti, per gli enti locali, una volta scaduti i 15 giorni di rito dalla pubblicazione sull'albo pretorio).

10.5. Pertanto, come pure puntualmente evidenziato dalla difesa dell'amministrazione comunale la delibera che dichiara il pubblico interesse della proposta del promotore non è atto interlocutorio ma, piuttosto, provvedimento cardine che conclude la prima e fondamentale fase valutativa, cristallizzando in modo definitivo la volontà strategica dell'Amministrazione di realizzare una specifica opera pubblica o iniziativa di interesse pubblico.

10.6. Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale atto non rappresenta una mera ipotesi progettuale astratta ma una scelta ponderata e vincolante che incide in modo diretto, concreto e attuale sulla conformazione del mercato e sulla posizione competitiva degli operatori già presenti, quale è La Domicella.

10.7. Come appena rilevato, la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 8928/2025), pronunciandosi proprio sull'interpretazione dell'art. 193 del d.lgs. 36/2023, ha inequivocabilmente confermato tale impostazione stabilendo che il provvedimento con cui l'amministrazione, all'esito della valutazione comparativa, individua la proposta di pubblico interesse da porre a base di gara, ai sensi dell'art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, è da ritenersi immediatamente lesivo e, come tale, soggetto ad onere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione.

10.8. La lesività immediata deriva dal fatto che tale provvedimento, approvando un progetto specifico, altera l'equilibrio competitivo, avvantaggia un determinato operatore (il promotore) e definisce le caratteristiche essenziali dell'intervento che tutti gli altri concorrenti dovranno rispettare nella successiva gara.

10.9. L'interesse ad agire per gli operatori del settore, secondo tale condivisibile indirizzo giurisprudenziale, sorge dunque non con l'indizione della gara ma nel momento in cui la P.A. manifesta la scelta progettuale, asseritamente lesiva per gli operatori preesistenti.

10.10. Nel caso di specie, la lesione lamentata dall'appellante non deriva dalle modalità di svolgimento della gara (quomodo), ma dalla scelta a monte di realizzare un nuovo impianto (an), ritenuta in presunto contrasto con la pianificazione regionale.

10.11. In siffatta direzione, è la delibera n. 61/2025 l'atto che ha stabilito in maniera inequivocabile l'interesse pubblico alla realizzazione di un nuovo impianto crematorio nel territorio di Pietradefusi, alterando così l'equilibrio competitivo esistente e concretizzando la lesione.

10.12. Tale provvedimento, dunque, ha prodotto immediata lesione (concreta ed attuale) per la società appellante nel senso che ha inciso sulla posizione di mercato a causa dell'insediamento di un secondo impianto concorrente nel relativo ambito territoriale.

10.13. Di qui, giova ripetere, la tardività del ricorso di primo grado il quale, pur a fronte di una delibera con cui si approvava il progetto di fattibilità (e quindi si decideva "se" realizzare la suddetta iniziativa) pubblicata sull'albo pretorio in data 3 ottobre 2025, e tenuto anche conto dei 15 giorni di pubblicazione ai fini del calcolo del dies a quo (termine spostato quindi al successivo 18 ottobre), la relativa notifica (che sarebbe scaduta il 17 dicembre 2025) è stata effettuata soltanto il successivo 22 dicembre 2025.

10.14. Entro questi stessi termini, il primo motivo di appello deve pertanto essere rigettato.

11. Dal rigetto del primo motivo, che riguarda un aspetto di rito, discende la perdita della potestas iudicandi di questo giudice sulle ulteriori questioni di merito. Di qui la mancata trattazione del secondo motivo di appello.

12. Quanto al terzo motivo di appello, lo stesso non deve parimenti essere affrontato stante la sopravvenuta carenza di interesse (peraltro già correttamente affermata in primo grado) a coltivare l'appello incidentale, anch'esso riguardante profili di merito che tuttavia non possono essere affrontati, in questa sede, attesa la stabilizzazione degli effetti, per via della conferma della declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado, del provvedimento di approvazione della fattibilità del progetto di realizzazione dell'impianto in questione.

13. In conclusione:

13.1. L'appello principale deve essere rigettato;

13.2. L'appello incidentale va dichiarato improcedibile;

13.3. La sentenza di primo grado va quindi confermata, sebbene con riguardo al solo primo profilo riguardante la tardività del ricorso e dunque con parziale diversa motivazione.

14. Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite stante la complessità delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e conferma, con parziale diversa motivazione, la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 212/2026.