Consiglio di Stato
Sezione VII
Sentenza 5 ottobre 2026, n. 7329

Presidente: Contessa - Estensore: Tecchia

FATTO

1. L'odierna appellante deduce di essere proprietaria di un'area di circa 600 mq sita in Napoli, alla via [omissis], individuata al catasto terreni al foglio 27, particella 162, in forza di atto di compravendita per notaio [omissis] del 21 agosto 1989.

2. Sull'area veniva realizzato un fabbricato composto, in origine, da piano terra e primo piano. Per tale manufatto la proprietaria presentava istanza di condono edilizio ai sensi dell'art. 39 della l. n. 724 del 1994, acquisita dal Comune di Napoli con prot. gen. n. [omissis] del 30 marzo 1995, prot. Dipartimento assetto del territorio n. [omissis] del 13 aprile 1995 e pratica di condono n. [omissis] del 10 luglio 1995.

3. Successivamente venivano realizzati, in sopraelevazione, ulteriori tre piani, corrispondenti al secondo, terzo e quarto piano dell'edificio, così composto da cinque piani fuori terra.

4. Con disposizione dirigenziale del Servizio antiabusivismo edilizio n. [omissis] del 2 dicembre 2004, il Comune di Napoli ordinava alla sig.ra [omissis] la demolizione dei piani secondo, terzo e quarto, descritti come opere realizzate sul solaio di copertura, per una superficie di circa 170 mq, costituite da tre piani sopraelevati, l'ultimo dei quali con copertura a falde.

5. Accertata l'inottemperanza all'ordine di demolizione, il Comune adottava il provvedimento dirigenziale n. [omissis] del 17 ottobre 2005, disponendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive oggetto dell'ordinanza n. [omissis] del 2004. Secondo la prospettazione dell'appellante, tale provvedimento avrebbe riguardato esclusivamente i piani secondo, terzo e quarto e non avrebbe legittimamente potuto estendersi all'intera particella 162, né all'area di sedime del fabbricato sottostante.

Il Comune, invece, sostiene che l'area e il fabbricato fossero già stati interessati da una precedente sequenza repressiva. In particolare, richiama l'ordinanza n. [omissis] del 7 dicembre 1990, con la quale sarebbe stata ordinata la demolizione del fabbricato composto da piano terra e primo piano, nonché il successivo provvedimento n. [omissis] del 15 luglio 1991, con il quale, accertata l'inottemperanza, sarebbero stati acquisiti al patrimonio comunale il manufatto e la relativa area di sedime.

6. Il fabbricato era inoltre interessato da procedimenti penali di esecuzione relativi a ordini di demolizione adottati dall'autorità giudiziaria. In particolare, la procedura R.E.S.A. n. [omissis], relativa ai primi due piani, veniva successivamente riunita alla procedura R.E.S.A. n. [omissis], concernente l'intero complesso edilizio. Nel corso del 2023 e sino al febbraio 2024 si procedeva alla demolizione dell'intero fabbricato. Al termine delle operazioni, l'area veniva recintata e consegnata alla Polizia locale e agli uffici comunali.

7. Secondo l'odierna appellante, tuttavia, la demolizione dell'intero edificio non avrebbe comportato l'acquisizione dell'intera area di 600 mq, tuttora appartenente alla ricorrente. L'acquisizione avrebbe potuto riguardare, al più, le opere abusive oggetto dell'ordinanza del 2004 e la sola porzione di area effettivamente corrispondente al sedime della sopraelevazione, vale a dire il solaio di copertura del primo piano dal quale erano stati realizzati i piani superiori. Non avrebbe invece potuto estendersi all'area di sedime del fabbricato originario né all'intera particella catastale.

8. In tale prospettiva, la ricorrente trasmetteva al Comune di Napoli, in data 19 settembre 2024, un atto stragiudiziale di invito, diffida e messa in mora, chiedendo la restituzione dell'area di circa 600 mq, previa adozione degli atti necessari. La diffida evidenziava, tra l'altro, che l'istanza di condono presentata nel 1995 non risultava definita e che, secondo la prospettazione della proprietaria, la sua presentazione avrebbe determinato la sospensione o l'inefficacia dei precedenti provvedimenti repressivi e acquisitivi relativi ai primi due piani.

9. Il Comune non forniva alcun riscontro alla diffida, né adottava un provvedimento espresso sulla richiesta di restituzione.

10. L'odierna appellante proponeva, quindi, un ricorso dinanzi al T.A.R. Campania, Napoli, iscritto al n. R.G. [omissis] chiedendo:

a) l'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla diffida del 19 settembre 2024, ex artt. 31 e 117 c.p.a.;

b) l'ordine al Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato, entro il termine assegnato dal giudice, con nomina di un commissario ad acta in caso di ulteriore inerzia;

c) l'accertamento del diritto della ricorrente alla restituzione dell'area di circa 600 mq.

11. Nel giudizio di primo grado il Comune si costituiva sostenendo, in sintesi, che l'area fosse stata acquisita al patrimonio comunale in forza dei provvedimenti n. [omissis] del 1991 e n. [omissis] del 2005, mai impugnati e ormai divenuti inoppugnabili. L'Amministrazione sosteneva, inoltre, che l'istanza di condono del 1995 non avrebbe potuto incidere retroattivamente su un'acquisizione già perfezionatasi e che la diffida della proprietaria avrebbe dovuto essere qualificata come un'istanza di riesame o di autotutela, rispetto alla quale non sussisterebbe alcun obbligo giuridico di provvedere.

12. La ricorrente replicava sostenendo, tra l'altro, che:

- l'istanza di condono era stata riconosciuta dallo stesso Comune;

- il Comune non aveva dimostrato che essa fosse stata definita negativamente;

- non risultava adottata una nuova ordinanza di demolizione successiva all'eventuale diniego del condono;

- la richiesta del 19 settembre 2024 non costituiva un'istanza di annullamento d'ufficio dei provvedimenti acquisitivi, ma richiesta di restituzione fondata sull'asserita inesistenza, inefficacia o non opponibilità di un valido titolo acquisitivo dell'area;

- la domanda di restituzione e la domanda avverso il silenzio erano state proposte in via graduata.

13. Il T.A.R. per la Campania (Napoli) decideva la causa all'esito della camera di consiglio dell'8 gennaio 2026 e pubblicava la sentenza n. [omissis].

La sentenza dava atto che la ricorrente aveva proposto sia una domanda avverso il silenzio, sia una domanda di accertamento del diritto alla restituzione dell'area. Il Collegio esaminava, tuttavia, anzitutto la domanda sostanziale e riteneva che l'area fosse stata definitivamente acquisita al patrimonio comunale per effetto del provvedimento n. [omissis] del 15 luglio 1991, relativo ai primi due piani, nonché, ulteriormente, del provvedimento n. [omissis] del 17 ottobre 2005, relativo ai piani sopraelevati.

Secondo il T.A.R., tali provvedimenti non risultavano impugnati e avevano consolidato i propri effetti. Il Collegio escludeva, inoltre, che la presentazione dell'istanza di condono nel 1995 avesse paralizzato o vanificato gli effetti dell'acquisizione del 1991, rilevando che la ricorrente non aveva fornito prova dell'esito della domanda di condono.

Quanto alla domanda avverso il silenzio, il T.A.R. riteneva che la diffida del 19 settembre 2024 potesse essere qualificata come un'implicita richiesta di riesame in autotutela del provvedimento n. [omissis] del 2005. Da tale qualificazione faceva discendere l'inesistenza di un obbligo giuridico del Comune di provvedere, trattandosi di un'istanza diretta a sollecitare l'esercizio di un potere discrezionale di autotutela su atti ormai inoppugnabili.

Conseguentemente, il ricorso veniva respinto integralmente, con condanna della ricorrente al pagamento, in favore del Comune, delle spese di lite liquidate in euro 1.500, oltre oneri accessori.

14. Con l'odierno atto di appello, pertanto, la ricorrente insorge avverso la summenzionata sentenza. L'appello è affidato a tre distinti motivi che saranno più avanti diffusamente scrutinati.

Il Comune di Napoli si è costituito in resistenza nel giudizio di appello, instando per la conferma della sentenza appellata.

15. Successivamente, all'esito della camera di consiglio del 22 settembre 2026, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

16. L'appello deduce l'erroneità della sentenza per tre distinti motivi:

(i) la violazione delle regole processuali relative al cumulo di domande soggette a riti diversi;

(ii) l'erronea affermazione dell'avvenuta acquisizione dell'area al patrimonio comunale;

(iii) l'erronea esclusione dell'obbligo del Comune di provvedere sulla diffida del 19 settembre 2024.

Sul primo motivo

17. Con il primo motivo, l'appellante rileva che il T.A.R. ha deciso entrambe le domande all'esito della camera di consiglio fissata per la trattazione del ricorso avverso il silenzio.

La censura muove dalla distinzione tra:

- la domanda, proposta in via principale nel giudizio di primo grado, volta all'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune e alla condanna dell'Amministrazione a provvedere, soggetta al rito camerale previsto dagli artt. 31 e 117 c.p.a.;

- la domanda, proposta in via graduata nel giudizio di primo grado, volta all'accertamento del diritto della ricorrente alla restituzione dell'area, soggetta al rito ordinario e alla trattazione in udienza pubblica.

L'appellante sostiene che tale graduazione fosse stata espressamente formulata nel ricorso introduttivo e ribadita nella memoria di replica: la domanda avverso il silenzio doveva essere esaminata in via prioritaria; soltanto nell'ipotesi di suo rigetto avrebbe potuto essere esaminata la domanda di accertamento del diritto alla restituzione.

La sentenza avrebbe invece invertito l'ordine di esame, scrutinando anzitutto la domanda sostanziale di restituzione, qualificata dalla ricorrente come una domanda graduata, e solo successivamente la domanda sul silenzio.

In tal modo, il T.A.R. avrebbe violato sia la volontà processuale della parte, sia il principio secondo cui la parte può graduare in modo vincolante domande e motivi.

L'appellante richiama, inoltre, l'art. 32 c.p.a., secondo cui il cumulo di domande connesse è consentito ma, qualora le azioni siano soggette a riti diversi, deve applicarsi il rito ordinario, salvo le ipotesi speciali previste dal codice.

La disposizione avrebbe imposto al T.A.R., una volta rilevata la presenza congiunta della domanda sul silenzio e della domanda ordinaria di accertamento del diritto alla restituzione dell'area, di:

- applicare il rito ordinario all'intero giudizio;

- oppure separare le questioni e decidere anzitutto la domanda sul silenzio con sentenza parziale, disponendo poi la conversione del rito per la domanda ordinaria;

- oppure ancora disporre la conversione del rito e trattare unitariamente tutte le domande in udienza pubblica.

Secondo l'appellante, la scelta del T.A.R. di definire anche la domanda ordinaria in camera di consiglio avrebbe violato l'art. 87, comma 1, c.p.a., che stabilisce la pubblicità delle udienze a pena di nullità. La controversia non riguardava, infatti, il solo accertamento dell'obbligo di provvedere, ma anche l'accertamento di una situazione sostanziale, avente a oggetto il diritto della ricorrente alla restituzione dell'area.

La violazione avrebbe inciso sul diritto di difesa, poiché la causa sarebbe stata trattata secondo i termini dimezzati propri del rito camerale, sebbene il Comune avesse sollevato questioni di merito e difese riguardanti la titolarità e l'efficacia dei provvedimenti di acquisizione.

L'appellante sostiene, inoltre, che la possibilità di depositare una memoria di replica non avrebbe eliminato la compressione delle garanzie difensive, né avrebbe sanato la violazione della regola della pubblicità dell'udienza.

L'appellante rileva, peraltro, che non si tratta di una mera irregolarità emendabile in appello.

L'art. 105, comma 1, c.p.a. prevede, infatti, la rimessione della causa al primo giudice anche quando il Consiglio di Stato dichiara la nullità della sentenza o accerta la lesione del diritto di difesa, oltre che nei casi di mancato contraddittorio e di vizi relativi alla giurisdizione o alla competenza.

E nel caso di specie, siccome è stato violato l'art. 87, comma 1, c.p.a. (il quale prescrive che "le udienze sono pubbliche a pena di nullità"), ricorre in tesi una fattispecie di rimessione della causa al primo giudice.

La conseguenza, pertanto, è la restituzione degli atti al T.A.R. per la trattazione della causa secondo il rito ordinario e nel rispetto delle garanzie processuali.

Il motivo è, in sostanza, diretto a ottenere il riconoscimento che il T.A.R. non poteva decidere nel merito la domanda di restituzione all'esito della sola camera di consiglio dedicata al rito sul silenzio.

18. Il primo motivo è infondato.

Innanzitutto non è vero che l'atto introduttivo del giudizio di primo grado conteneva una graduazione gerarchica delle domande proposte dalla ricorrente.

L'atto introduttivo riportava, infatti, due domande tra loro connesse, ma senza alcuna espressa dichiarazione volta ad assegnare un rilievo principale all'una e un rilievo subordinato all'altra.

In particolare, le domande pariteticamente proposte avevano ad oggetto:

(i) la declaratoria "dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Napoli sull'atto stragiudiziale della ricorrente, trasmesso a mezzo pec il 19 settembre 2024, di diffida "a procedere - entro 30 giorni dal ricevimento del presente atto - alla restituzione alla sig.ra [omissis], previa adozione di tutti gli atti necessari, dell'area di complessivi mq 600 sita in Napoli alla via [omissis], riportata in Catasto al foglio 27, p.lla 162", nonché la declaratoria "dell'obbligo del Comune di Napoli di concludere il procedimento avviato con la diffida del 19 settembre 2024, adottando il provvedimento finale espresso di accoglimento dell'istanza e procedendo alla restituzione dell'area a favore della ricorrente entro il termine che codesto T.A.R. vorrà all'uopo fissare al Comune, con nomina sin d'ora di Commissario ad acta affinché provveda, in caso di ulteriore inerzia, in sostituzione dell'Amministrazione inadempiente";

(ii) l'"accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere la restituzione dell'area di complessivi mq 600 sita in Napoli alla via [omissis], riportata in Catasto al foglio 27, p.lla 162".

Si tratta di due domande equi-ordinate.

Peraltro, in base ad una disamina complessiva e globale di tali domande (la cui qualificazione spetta al giudice ai sensi dell'art. 32, comma 2, c.p.a.) appare evidente che il significato generale del petitum è quello di incardinare un giudizio sul silenzio che non sia limitato al mero accertamento dell'obbligo di provvedere, ma anche all'accertamento della fondatezza della pretesa, ciò che è processualmente possibile ai sensi dell'art. 31, comma 3, c.p.a., il quale prevede che il giudice del silenzio - una volta accertato l'obbligo di provvedere - ben può essere chiamato (su domanda dell'attore) a "pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione".

Orbene, nel caso di specie, tenuto conto che la ricorrente chiedeva di accertare da un lato il silenzio-inadempimento sulla propria diffida alla restituzione dell'area di sedime e, dall'altro lato, il proprio diritto a tale restituzione, appare evidente che il senso complessivo dell'iniziativa giudiziaria era quello di incardinare un'azione del silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. con cognizione estesa alla fondatezza sostanziale (e non soltanto procedimentale) della propria pretesa.

Le considerazioni che precedono inducono ad affermare, pertanto, che non solo non vi è stata alcuna indebita inversione dell'ordine di trattazione delle domande (posto che dette domande sono, come visto, tra loro inestricabilmente avvinte senza alcun vincolo di subordinazione gerarchica) ma anche che non si è realizzata né alcuna lesione del diritto di difesa, né alcuna violazione dell'art. 87, comma 1, c.p.a. (il quale prescrive la pubblicità delle udienze per tutti gli affari giudiziari "ordinari" estranei al rito camerale).

Ciò in quanto le domande in questione - sia nella parte in cui chiedono al giudice amministrativo di accertare il silenzio-inadempimento, sia nella parte in cui chiedono di accertare la fondatezza sostanziale della pretesa - rientrano a pieno titolo nella fattispecie del giudizio sul silenzio ex art. 31 c.p.a., giudizio per il quale è previsto il rito speciale camerale (con termini dimidiati).

In ragione di quanto precede, pertanto, il primo motivo va respinto.

Sul secondo motivo

19. Con il secondo motivo, l'appellante contesta la statuizione con cui il T.A.R. ha ritenuto definitivamente acquisita al patrimonio comunale l'area di sedime della particella 162.

La censura si articola su più profili.

A) Erronea delimitazione degli effetti dei provvedimenti acquisitivi

19.1. L'appellante sostiene che l'ordinanza n. [omissis] del 17 ottobre 2005 era riferita esclusivamente alle opere abusive oggetto dell'ordinanza di demolizione n. [omissis] del 2 dicembre 2004, vale a dire ai piani secondo, terzo e quarto, realizzati in sopraelevazione.

Poiché l'abuso sanzionato consisteva nella realizzazione dei tre piani sopraelevati sul solaio di copertura del fabbricato sottostante, l'eventuale area di sedime acquisibile non avrebbe potuto coincidere con l'intera particella catastale di circa 600 mq. Avrebbe potuto riguardare esclusivamente la porzione di lastrico solare corrispondente all'effettiva proiezione dell'abuso, senza estendersi né al fabbricato originario composto da piano terra e primo piano né all'intera area di pertinenza.

L'appellante richiama, sul punto, il principio secondo cui l'acquisizione conseguente all'inottemperanza a un ordine di demolizione relativo a una sopraelevazione non determina automaticamente l'ablazione dell'area di sedime del fabbricato preesistente o delle aree asservite all'edificazione, ma si estende soltanto alla porzione che costituisce l'effettiva area di sedime dell'abuso.

Viene contestata, inoltre, la ricostruzione del Comune nella parte in cui indica un'estensione di 6.290 mq, ritenuta incompatibile con l'oggetto della controversia, costantemente individuato nella particella di circa 600-620 mq.

B) Effetti dell'istanza di condono edilizio del 1995

19.2. L'appellante censura il ragionamento del T.A.R. secondo cui il provvedimento di acquisizione del 1991 avrebbe consolidato i propri effetti in quanto non impugnato e non inciso dalla domanda di condono, della quale non erano stati dimostrati gli esiti.

Secondo la prospettazione dell'appello, il dato decisivo sarebbe costituito dall'art. 39, comma 19, della l. n. 724 del 1994, il quale riconosce al proprietario che abbia adempiuto agli oneri della sanatoria il diritto di ottenere l'annullamento (o comunque l'inefficacia) delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere realizzate su di essa. La norma presupporrebbe, quindi, proprio l'eventualità che l'acquisizione sia stata già disposta anteriormente alla definizione del condono.

Ad ulteriore conferma, l'appellante richiama l'art. 24, comma 2, della l. n. 136 del 1999, recante interpretazione autentica dell'art. 39, comma 19, della l. n. 724 del 1994, nella parte in cui estende il diritto all'annullamento del provvedimento di acquisizione gratuita anche ai casi in cui tale provvedimento sia stato adottato in applicazione della disciplina previgente.

La tesi dell'appello è che la presentazione dell'istanza di condono, accompagnata dall'adempimento degli oneri richiesti, non sarebbe irrilevante per il solo fatto che l'acquisizione del 1991 era già stata formalmente adottata. Al contrario, proprio la previsione legislativa dell'annullamento delle acquisizioni "disposte" dimostrerebbe che la sanatoria poteva incidere su acquisizioni già intervenute.

L'appellante richiama, inoltre, il principio, affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la presentazione dell'istanza di condono può determinare l'inefficacia dei provvedimenti repressivi precedentemente adottati, quando tale effetto sia previsto dalla legge.

In tale prospettiva, il Comune non avrebbe potuto limitarsi a richiamare l'ordinanza di demolizione del 1990 e il provvedimento acquisitivo del 1991, ma avrebbe dovuto dimostrare: (i) l'avvenuta definizione negativa dell'istanza di condono; (ii) l'adozione e la notificazione di una nuova ordinanza di demolizione; (iii) l'inottemperanza a tale nuovo ordine nel termine previsto dalla legge; (iv) l'adozione di un nuovo e valido provvedimento acquisitivo.

Nessuno di tali elementi sarebbe stato dimostrato.

C) Rilevanza della mancata definizione della domanda di condono e onere della prova

19.3. L'appellante contesta anche la conclusione del T.A.R. secondo cui non sarebbe stata fornita la prova degli esiti della domanda di condono.

In proposito, l'appellante deduce di aver documentato la presentazione dell'istanza e il relativo oggetto mediante la produzione dell'istanza, dei versamenti, dell'atto notorio, della documentazione catastale, della perizia giurata, della documentazione fotografica, del certificato di idoneità statica, dei rilievi del fabbricato e dell'autocertificazione del 2009 diretta ad ottenere la definizione della pratica secondo la procedura semplificata prevista dal Comune di Napoli.

Sostiene, inoltre, che il Comune non avrebbe contestato né la presentazione della domanda, né la sua mancata definizione.

Al contrario, nella memoria depositata in primo grado il Comune avrebbe riconosciuto che la ricorrente aveva presentato, il 30 marzo 1995, un'istanza di sanatoria ai sensi della l. n. 724 del 1994 avente a oggetto proprio il fabbricato composto dal piano terra e dal primo piano.

Da ciò l'appellante trae la conseguenza che, una volta provata la presentazione della domanda e dedotta la sua mancata definizione, sarebbe spettato al Comune dimostrare l'eventuale conclusione negativa del procedimento, nonché l'adozione degli atti repressivi successivi eventualmente necessari. Il T.A.R. avrebbe quindi violato le regole sull'onere della prova, sulla non contestazione e sulla valutazione delle risultanze processuali.

D) Irrilevanza della mancata impugnazione dei provvedimenti acquisitivi

19.4. L'appellante contesta, poi, il fatto che la mancata impugnazione dell'ordinanza n. 2281 del 1990, del provvedimento acquisitivo n. [omissis] del 1991 e dell'ordinanza n. [omissis] del 2005, impedisca ogni contestazione dell'attuale permanenza del titolo acquisitivo.

La domanda proposta, secondo la prospettazione dell'appellante, non avrebbe avuto ad oggetto l'annullamento tardivo di tali provvedimenti, né avrebbe richiesto l'esercizio del potere di autotutela. Essa sarebbe stata invece diretta ad accertare che, per effetto della successiva disciplina del condono e della mancata definizione della relativa istanza, i provvedimenti repressivi e acquisitivi non costituirebbero più un valido titolo per il trattenimento dell'area.

La tesi dell'appellante è, quindi, che l'inoppugnabilità formale degli atti non potrebbe impedire l'accertamento della loro inefficacia sopravvenuta o della loro inidoneità a giustificare l'attuale detenzione dell'area.

E) Distinzione tra procedura amministrativa e ordine di demolizione penale

19.5. L'appellante contesta, infine, il rilievo attribuito dal T.A.R. alla procedura penale R.E.S.A. e alla demolizione dell'intero fabbricato.

Secondo l'appello, l'ordine di demolizione impartito dal giudice penale e la sua esecuzione da parte del pubblico ministero non avrebbero prodotto automaticamente l'acquisizione dell'area al patrimonio comunale. L'acquisizione gratuita prevista dall'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 presupporrebbe, infatti, l'inottemperanza a un'ingiunzione di demolizione adottata dall'autorità amministrativa e il rispetto della relativa sequenza procedimentale.

La demolizione materiale dell'intero fabbricato, eseguita nell'ambito della procedura penale, non dimostrerebbe quindi né la validità, né l'estensione dei titoli acquisitivi comunali.

L'ordine penale avrebbe avuto una funzione demolitoria e ripristinatoria, mentre l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale avrebbe richiesto un autonomo titolo amministrativo, da verificare quanto a oggetto, presupposti ed estensione.

20. Anche il secondo motivo di appello è infondato.

Le plurime censure veicolate dal motivo in esame, benché formalmente distinte, sono tra loro strettamente connesse, ciò che ne impone una loro trattazione unitaria.

Non è contestato in fatto che il provvedimento di acquisizione gratuita dell'area di sedime effettivamente rilevante ai fini di causa non è quello del 2005 (avente ad oggetto il secondo, terzo e quarto piano fuori terra), bensì quello del 1991, posto che soltanto quest'ultimo - investendo il piano terra e il primo piano - estendeva i suoi effetti ex lege sull'area di sedime di cui è ora richiesta la restituzione.

Ciò che è controverso è la perdurante efficacia giuridica di detto provvedimento acquisitivo del 1991.

La tesi dell'appellante è che esso avrebbe cessato di avere qualsiasi efficacia, con conseguente diritto alla restituzione dell'area di sedime, a seguito dell'istanza di condono trasmessa dalla stessa appellante nel 1995 (a circa 4 anni di distanza dal provvedimento di acquisizione gratuita del 1991, mai impugnato in sede giudiziaria) ai sensi della normativa sul c.d. "secondo condono" (l. n. 724 del 1994).

Il quid iuris consiste, quindi, nel verificare se (e in che misura) un'istanza di condono trasmessa ai sensi della l. n. 724 del 1994 - ove trasmessa in data successiva rispetto a quella di notifica dell'atto finale del procedimento repressivo dell'abuso edilizio (segnatamente il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale) - può determinare una sopravvenuta inefficacia o caducazione dell'atto acquisitivo comunale.

Essenziale, al riguardo, è la trascrizione integrale dell'art. 39, comma 19, della l. n. 724 del 1994, il quale stabilisce quanto segue: "Per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell'articolo 7, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti dei terzi e del comune nel caso in cui le opere stesse siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro la data del 1° dicembre 1994".

In sintesi, quindi, l'art. 39, comma 19, della l. n. 724/1994 riconosce, per le opere «divenute sanabili» in forza della legge, il diritto del proprietario che abbia adempiuto agli oneri del condono di ottenere: (i) l'annullamento dell'acquisizione dell'area di sedime e delle opere; (ii) la cancellazione delle relative trascrizioni.

La disposizione testé richiamata, dunque, non stabilisce che la mera domanda di condono determini automaticamente la retrocessione del bene o la perdita immediata di efficacia dell'acquisizione, posto che ciò che è richiesto è che l'opera sia effettivamente divenuta sanabile a seguito di rilascio di provvedimento di condono.

In una fattispecie sostanzialmente analoga a quella ora in esame, questo Consiglio di Stato ha già affermato quanto segue (C.d.S., Sez. VI, 18 marzo 2024, n. 2584): «il diritto alla restituzione previsto all'art. 39, comma 19, della L. n. 724/94 è condizionato alla "sanabilità" dell'opera, e quindi deve intendersi subordinato - malgrado la lettera ambigua della norma - al rilascio del provvedimento di condono: non è infatti condivisibile l'orientamento dei giudici di primo grado secondo cui l'art. 39, comma 19, della l. n. 724/1994, subordina il diritto dell'interessato ad ottenere l'annullamento del provvedimento di acquisizione e la cancellazione della relativa trascrizione solo alla presentazione di una sua specifica ed espressa istanza e di un certificato dal quale risulti la presentazione della domanda di condono.

11.3.2. Tale opzione interpretativa, ovviamente sostenuta dall'appellante, porterebbe a conseguenze del tutto irragionevoli: se, infatti, per "sanabilità" dell'opera, ai fini dell'applicazione dell'art. 39, comma 19, della L. n. 724/94, si intendesse la situazione in cui si trova un'opera, e la relativa area di sedime, già acquisita in proprietà al Comune e fatta oggetto di una domanda di condono non ancora esaminata, si creerebbe il rischio che opere in concreto non sanabili, per le quali il comune opponga un diniego definitivo alla istanza di condono, nel frattempo rientrino nella disponibilità di fatto e giuridica dell'ex proprietario, il che è del tutto inaccettabile in quanto porta alla completa vanificazione della sanzione precedentemente applicata - cioè la perdita della proprietà del bene - senza che vi sia una ragione logica: una simile interpretazione della norma in esame presterebbe il fianco a censure di costituzionalità, in quanto introdurrebbe un irragionevole beneficio e una irragionevole disparità di trattamento tra illeciti edilizi ugualmente non condonabili, basata sulla sola prontezza dell'ex proprietario nel presentare la domanda di condono; d'altro canto, l'interesse dell'ex proprietario è adeguatamente tutelato già con la presentazione dell'istanza di condono, e considerato, inoltre, il fatto che l'art. 39, comma 19, della L. n. 724/94 fa salvi i diritti dei terzi e del comune solo nel caso in cui le opere oggetto di condono siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro il 1° dicembre 1994, che è una data anteriore alla entrata in vigore della L. n. 724/94: la norma in esame, insomma, è costruita in modo che già al momento in cui la L. n. 724/94 entrava in vigore si fotografava e "congelava" la platea degli eventuali diritti opponibili all'ex proprietario a prescindere dalla presentazione delle domande di condono, che pertanto era già idonea a tutelarne adeguatamente gli interessi senza che fosse necessario a tal fine retrocedere immediatamente il bene. Una lettura della norma in senso costituzionalmente orientato impone quindi di interpretarla nel senso che il diritto dell'interessato all'annullamento degli atti ricognitivi del trasferimento della proprietà in favore del Comune, e la conseguente restituzione materiale del bene, è sospensivamente condizionato al rilascio del condono edilizio, non maturando - invece - per effetto della mera presentazione della domanda di condono o della presentazione, agli uffici competenti, della istanza di annullamento dell'atto di acquisizione e della trascrizione nei registri immobiliari».

In ragione di quanto sopra esposto, pertanto, nel caso di specie è evidente che:

(i) il provvedimento di acquisizione gratuita dell'area di sedime adottato nel 1991 non è affatto caducato o annullato dalla successiva istanza di condono del 1995 (posto che quest'ultima non è mai sfociata nel rilascio di alcun provvedimento di condono edilizio);

(ii) il summenzionato provvedimento acquisitivo ha ampiamente consolidato i propri effetti, posto che esso non è mai stato impugnato in sede giudiziaria entro i termini di legge;

(iii) conseguentemente, la proprietà dell'area di sedime è incontestabilmente del Comune, ciò che implica l'infondatezza della pretesa dell'odierna appellante alla restituzione di detta area.

Le assorbenti considerazioni che precedono militano, quindi, nel senso del rigetto del secondo motivo di appello, con assorbimento di tutte le ulteriori censure con esso articolate.

Sul terzo motivo

21. Con il terzo motivo, l'appellante censura il rigetto della domanda proposta ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.

Il T.A.R. aveva ritenuto che la diffida del 19 settembre 2024 costituisse, nella sostanza, un'istanza di riesame o di autotutela dei provvedimenti acquisitivi, rispetto alla quale non sussisterebbe alcun obbligo di provvedere.

L'appellante contesta tale qualificazione.

La diffida, secondo la prospettazione dell'appello, non induceva il Comune di esercitare discrezionalmente il potere di annullamento d'ufficio di un atto valido ed efficace. Essa chiedeva, invece, la restituzione dell'area, previa verifica dell'insussistenza di un valido titolo acquisitivo.

La richiesta avrebbe avuto, quindi, natura restitutoria e procedimentale, non demolitoria o di autotutela. In tesi l'appellante avrebbe chiesto al Comune di accertare la propria posizione e di adottare gli atti necessari alla restituzione di un bene che, in assenza di un valido titolo acquisitivo, sarebbe rimasto di proprietà privata.

22. Anche questo terzo motivo è infondato.

La vicenda in esame non può essere esaminata ignorando il fatto che l'area di sedime de qua è ormai di proprietà comunale, giusta il provvedimento di acquisizione gratuita adottato nel 1991, mai impugnato in sede giudiziaria entro i termini perentori di legge. La definitività di tale provvedimento costituisce - come già rilevato - un elemento imprescindibile ed irrefutabile.

Ne discende che qualsiasi diffida, come quella da cui è derivato l'odierno contenzioso, ove finalizzata ad ottenere la restituzione dell'area di sedime acquistata dal Comune con il summenzionato provvedimento del 1991, presuppone inevitabilmente un intervento in autotutela consistente nella rimozione d'ufficio di detto provvedimento. Ma se così è, allora il Comune non è evidentemente gravato da alcun obbligo di provvedere perseguibile processualmente ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., posto che per costante giurisprudenza "non è configurabile un obbligo della Amministrazione di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale - soprattutto nell'an - del potere di autotutela" (C.d.S., Sez. II, 2 febbraio 2026, n. 832).

In considerazione di quanto sopra esposto, pertanto, la sentenza appellata è da confermare nel punto in cui ha rilevato che non esiste, nel caso di specie, alcun obbligo di provvedere del Comune appellato, posto che la diffida da cui origina la presente controversia non può che avere la funzione di ottenere un annullamento in autotutela di un provvedimento acquisitivo ormai definitivamente consolidatosi da molto tempo. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, anche il terzo motivo di appello va respinto.

23. In conclusione, quindi, l'appello va respinto in quanto infondato.

Le spese legali del giudizio di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l'appellante alla refusione delle spese legali del giudizio di appello in favore del Comune appellato e le liquida in misura complessivamente pari ad euro 3.000,00 (euro tremila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, sez. IV, sent. n. 908/2026.